طلاق همسر مفقوددرباره همسر مفقود، فقیهان بر دو نظرند؛ مشهور فقیهان بر اساس یک دسته از روایات که در این‌باره آمده، گفته‌اند:زنی که شوهرش مفقود شده، هرگاه به حاکم مراجعه کند، حاکم چهار سال زمان تعیین می‌کند تا از شوهر جستجو شود. اگر خبری از او به دست نیامد، امکان طلاق برای همسر هست. در برابر نظر مشهور، بعضی فقیهان از جمله سید کاظم یزدی ، رأی دیگری دارند و می‌گویند:لازم نیست حاکم چهار سال زمان تعیین کند، بلکه اگر از هنگام مفقود شدن شوهر چهار سال بگذرد و خبری از او نشد، همسر طلاق داده می‌شود. این گروه نیز به دسته دیگری از روایات در این موضوع استناد کرده‌اند. پس از بررسی سخنان و دلیل‌های دو گروه، به یکی از فرع‌های این مسأله می‌پردازیم که اگر شوهر در جنگ ، مفقودالأثر گردد و یا محکوم به حبس درازمدت یا أبد شود، درباره همسر او نیز همان حکم جاری می‌شود. فهرست مندرجات۲ - بررسی رأی مشهور ۲.۱ - سخنان فقیهان ۲.۱.۱ - سخن شیخ مفید ۲.۱.۲ - کلام شیخ طوسی ۲.۱.۳ - سخن ابن‌ادریس ۲.۱.۴ - کلام علامه حلی ۲.۱.۵ - سخن شهید ثانی ۲.۱.۶ - کلام امام خمینی ۲.۱.۷ - همانندی عبارت‌های فقهاء ۳ - دلایل قول مشهور ۳.۱ - روایات ۳.۱.۱ - صحیحه بُرید ۳.۱.۱.۱ - نسخه‌شناسی حدیث ۳.۱.۱.۲ - سند حدیث ۳.۱.۲ - مضمره سماعة ۳.۱.۲.۱ - نسخه‌شناسی حدیث ۳.۱.۲.۲ - سند حدیث ۳.۲ - قاعده نفی حرج و نفی ضرر ۳.۳ - اجماع ۴ - بررسی رأی مخالف مشهور ۴.۱ - سخنان فقیهان ۴.۱.۱ - سخن فیض کاشانی ۴.۱.۲ - کلام شیخ یوسف بحرانی ۵ - دلایل قول مخالف مشهور ۵.۱ - روایات ۵.۱.۱ - صحیحه حلبی ۵.۱.۱.۱ - بررسی سند روایت ۵.۱.۱.۲ - فقه الحدیث ۵.۱.۲ - موثقه کنانی ۵.۱.۲.۱ - بررسی سند ۵.۱.۳ - جمع‌بندی روایات ۵.۱.۴ - شهرت روایی و عملی دسته اول از روایات ۵.۱.۵ - شیوه‌های جمع میان روایات ۵.۲ - قاعده لاضرر و لاحرج ۵.۲.۱ - رأی سید کاظم یزدی ۵.۲.۲ - توسعه در موضوع با به کارگیری قاعده نفی حرج ۵.۳ - مفهوم روایات إعسار ۵.۳.۱ - سندشناسی حدیث ۵.۳.۲ - دلالت حدیث ۵.۳.۳ - جمع‌بندی روایات ۵.۴ - تحلیلی بر رأی دوم ۶ - گونه‌های مفقود شدن ۶.۱ - سخنان فقهاء ۶.۱.۱ - سخن شهید ثانی ۶.۱.۲ - کلام بحرانی ۶.۱.۳ - سخن صاحب جواهر ۶.۱.۴ - کلام سید کاظم یزدی ۷ - نتیجه ۸ - فهرست منابع ۹ - پانویس ۱۰ - منبع ۱ - مقدمهزنی که شوهر او مفقود شده، به رأی تمام فقیهان باید چهار سال صبر کند تا حاکم اسلامی بتواند طلاق او را جاری کند. سؤال مورد تحقیق در این نوشته، آن است که این چهار سال از چه زمانی محاسبه می‌شود؛ از زمانی که زن به حاکم اسلامی مراجعه می‌کند، یا از زمانی که شوهر مفقود شده است؟ در این باره، دو نظریه میان فقیهان وجود دارد. این اختلاف رأی، برخاسته از روایاتی است که در این موضوع آمده است. این نوشتار در دو بخش ارائه شده است:در بخش نخست، رأی مشهور میان فقیهان و دلیل‌های آنان بررسی می‌شود؛ و در بخش دوم، به نظریه فقهایی که در برابر مشهورند و ادله‌ای که ارائه کرده‌اند، می‌نگریم. نظر فقهی سید محمدکاظم طباطبایی، صاحب کتاب» العروة الوثقی «، مخالف مشهور است که در بخش دوم این گفتار خواهد آمد. ۲ - بررسی رأی مشهورمشهور فقیهان شیعه برآنند که زنی که شوهر وی مفقود شده، از زمانی که به حاکم مراجعه کند، باید چهار سال صبر کند. از این زمان، برای پیدا شدن او به جستجو می‌پردازند. اگر چهار سال گذشت و خبری از او به دست نیامد، می‌توان طلاق را جاری کرد. پس اگر بیش از چهار سال از مفقود شدن شوهر گذشته باشد ولی در این مدت، به حاکم مراجعه نکرده باشد، حق طلاق برای او نیست؛ مگر آن‌که بعد از مراجعه به حاکم، چهار سال بگذرد. ۲.۱ - سخنان فقیهاناین مسأله و فروع مبتلابه و روشن‌تر آن در روایات آمده است. از همین رو، از فروع منصوص محسوب می‌شود که بر طبق آن، روایت و نص وجود دارد. در کتاب‌های فقهی قدما، این مسأله با همان عبارت‌های احادیث و یا الفاظی نزدیک به آن ذکر شده است: ۲.۱.۱ - سخن شیخ مفیدشیخ مفید (م ۴۱۳ ه ق)این مسأله را بیان کرده و نگاشته است: ... رفعت امرها الی سلطان الزمان لیبحث عن خبره فی الأمصار و انتظرت اربع سنین؛ به حاکم وقت مراجعه کند تا از شوهرش در شهرها جستجو شود، و او باید چهار سال صبر کند. ۲.۱.۲ - کلام شیخ طوسیشیخ طوسی پس از ذکر فروعی از این مسأله، چنین نگاشته است: ... و ان لم یعرف له خبر بعد اربع سنین من یوم رفعت أمرها الی الإمام اعتدت من الزوج عدة المتوفی عنها زوجها...؛ [۲]
شیخ طوسی، النهایه، ص۵۲۸.
اگر از روزی که به حاکم مراجعه کرد، تا چهار سال خبری از شوهر به دست نیامد، عده وفات می‌گیرد. شیخ طوسی در کتاب» مبسوط «نیز همین نظر را بیان کرده است. ۲.۱.۳ - سخن ابنادریسمحمد بن ادریس حلی (م ۵۹۷ ه ق) بر آن است که: ... فان لم یعرف له خبر حتی إنقضت اربع سنین من یوم رفعت أمرها الی الإمام، أمرها الإمام بالاعتداد...؛ [۵]
موسوعه ابن ادریس، ج۱۱، ص۵۳۱.
اگر از روزی که به حاکم مراجعه کرد، چهار سال گذشت و خبری از شوهر به دست نیامد، به دستور امام عده می‌گیرد. ۲.۱.۴ - کلام علامه حلیعلامه حلی (م ۷۲۶ ه ق) نیز بر این نظر است که: ... رفعت أمرها الی الحاکم فیؤجلها اربع سنین... و ابتداء المدّة من رفع القضیة الی الحکام و ثبوت الحال عنده لا من وقت انقطاع الخبر؛ [۶]
علامه حلی، کشف اللثام، ج۸، ص۱۲۷.
[۷]
قواعد الاحکام، ج۲، ص۷۳.
زن نزد حاکم برود، چهار سال به او مهلت می‌دهد... و آغاز مدت از زمانی است که به حاکم مراجعه کند و این امر برای او ثابت شود؛ نه از زمان مفقود شدن شوهر.۲.۱.۵ - سخن شهید ثانیشهید ثانی (۹۶۵۹۱۱ ه ق)در شرح کلام شهید اول می‌نویسد: و ان رفعت امرها الی الحاکم، بحث عن أمره و طلب اربع سنین من حین رفع امرها الیه...؛ اگر زن پیش حاکم رفت، از حال او جستجو می‌کند و چهار سال از هنگام مراجعه، مهلت می‌خواهد. ۲.۱.۶ - کلام امام خمینیامام خمینی در تحریرالوسیله می‌نویسد: «لو فقد الرجل و غاب غیبة منقطعة، و لم یبلغ منه خبر و لا ظهر منه اثر، و لم یعلم موته و حیاته، فان بقی له مال تنفق به زوجته، او کان له ولیّ یتولّی اموره و یتصدّی لانفاقه او متبرّع للانفاق علیها، وجب علیها الصبر و الانتظار، و لا یجوز لها ان تتزوّج ابداً حتّی تعلم بوفاة الزوج او طلاقه، و ان لم یکن ذلک فان صبرت فلها ذلک، و ان لم تصبر و ارادت الزواج رفعت امرها الی الحاکم الشرعی، فیؤجّلها اربع سنین من حین الرفع الیه، ثمّ یتفحّص عنه فی تلک المدّة. فان لم یتبیّن موته و لا حیاته، فان کان للغائب ولیّ - اعنی من کان یتولّی اموره بتفویضه او توکیله - یامره الحاکم بطلاقها، و ان لم یقدم اجبره علیه، و ان لم یکن له ولیّ، او لم یقدم و لم یمکن اجباره، طلّقها الحاکم، ثمّ تعتدّ اربعة اشهر و عشراً عدّة الوفاة. فاذا تمّت هذه الامور جاز لها التزویج بلا اشکال. و فی اعتبار بعض ما ذکر تامّل و نظر، الّا انّ اعتبار الجمیع هو الاحوط.» [۹]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۶۵، کتاب الطلاق، القول فی عدة الوفاة، مسالة۱۱، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
اگر مرد مفقود شود و غیبتی پیدا کند که هیچ خبری از او نباشد و اثری از او ظاهر نشود و فوت و حیاتش معلوم نباشد، پس اگر مالی از او باقی مانده باشد که برای زوجه‌اش خرج شود، یا اگر ولیّی داشته باشد که امور او را سرپرستی نماید و متصدی انفاق او شود، یا متبرعی باشد که برای زوجه او خرج نماید واجب است که زن صبر کند و انتظار بکشد و ابداً برایش جایز نیست که ازدواج نماید تا اینکه فوت شوهر یا طلاق او را بداند. و اگر چنین نباشد، پس اگر زن صبر کند حق خود او است و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج نماید امر خودش را پیش حاکم شرعی می‌برد، پس حاکم شرع از وقت بردن مرافعه نزد او، به زن چهار سال مهلت می‌دهد سپس در این مدت از او تفحص می‌شود پس اگر فوت و حیات او معلوم نشد چنانچه شخص غائب ولیّ داشته باشد - یعنی کسی که به تفویض شوهر یا به توکیل او، امور شوهر را تصدی نماید - حاکم به او امر می‌کند که طلاق زن را بدهد و اگر او اقدام نکند او را مجبور به آن می‌کند. و اگر ولیّ نداشته باشد یا ولیّ اقدام نکند و اجبارش هم امکان نداشته باشد، خود حاکم او را طلاق می‌دهد، سپس چهار ماه و ده روز عده وفات می‌گیرد؛ پس اگر این امور تمام شود، ازدواج برای زن بدون اشکال، جایز است. و در معتبر بودن بعضی از آنچه که ذکر شد تامل و نظر است، البته اعتبار همه احوط (وجوبی) است. و «اگر به سبب قرائن و جمع‌شدن نشانه‌ها برای زن شخص غائب، علم به فوت او پیدا شود، برای زن بین او و بین اللَّه جایز است که بعد از عده بدون مراجعه به حاکم شرع ازدواج نماید و کسی حق اعتراض بر او را مادامی‌که دروغ او در ادعای علم به فوت شوهر معلوم نباشد ندارد. البته در جواز اکتفا به قول زن و اعتقاد او برای کسی که می‌خواهد با او ازدواج کند و همچنین برای کسی که در واقع ساختن عقد بر او از طرف زن وکیل است اشکال است و احوط برای زن آن است که با کسی که اطلاع از وضع ندارد و نمی‌داند که شوهر او مفقود شده است ازدواج کند و دراین‌بین چیزی نباشد، مگر ادعای زن به اینکه شوهرش مرده است، بلکه به استناد ادعای زن بر اینکه مجرّد از شوهر و بدون مانع است، اقدام به ازدواج او می‌نماید. و همچنین احوط برای زن این است که کسی را که این‌چنین است وکیل نماید.» [۱۰]
موسوعة الامام الخمینی، ج۲۳، تحریرالوسیلة، ج۲، ص۳۶۹، کتاب الطلاق، القول فی عدة الوفاة، مسالة۲۴، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۹۹ ه ش.
۲.۱.۷ - همانندی عبارت‌های فقهاءهمان گونه که مشاهده می‌کنید، عبارت‌های فقهای متقدم و متأخر همانند یکدیگر است. بیش‌تر آن‌ها برگرفته از عبارت شیخ مفید و شیخ طوسی است؛ و این دو نیز نظر خود را از متن احادیث گرفته‌اند. در عبارات فقها تا پیش از علامه حلی، در اینکه زن باید چهار سال صبر کند، اطلاق دیده می‌شود. نخستین بار مرحوم علامه حلی (۷۲۶ ه ق)این مسأله را با جزئیات بیش‌تر بیان کرد:ضرْب أربع سنین الی الحاکم فلولم ترفع خبرها الیه فلاعدة حتی تضرب لها المدة و لو صبرت مأة سنة؛ [۱۱]
علامه حلی، قواعد الاحکام، ج۲، ص۷۳.
[۱۲]
کشف اللثام، ج۵، ص۱۲۶.
تعیین چهار سال به حاکم واگذار شده است؛ پس اگر به حاکم مراجعه نکند، عِدّه‌ای نخواهد بود؛ اگرچه صد سال صبر کند. تا آن گاه که به حاکم مراجعه نماید و برای او مدت معین شود.براساس نظر علامه، نه تنها گذشت چهار سال کفایت نمی‌کند، بلکه باید تعیین آن به وسیله حاکم شرع باشد و تفحص و جستجو نیز انجام شود. ۳ - دلایل قول مشهور۳.۱ - روایاتدستهای از روایات در این ظهور دارد که پس از گذشت چهار سال از زمان رجوع زن به حاکم، طلاق جاری می‌شود. ۳.۱.۱ - صحیحه بُریدمحمد بن یعقوب کلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی‌عمیر عن عمر بن اذنیه عن برید بن معاویه قال:سألت أباعبدالله(ع) عن المفقود کیف یصنع بامرأته؟ قال:ما سکتت عنه و صبرت یخلی عنها، فإن هی رفعت أمرها الی الوالی أجّلَها أربع سنین ثم یکتب الی الصقع الذی فقَدَ فیه، فلیسأل عنه فإن خبّر عنه بحیاة صبرَت و ان لم یخبر عنه بشی‌ء حتی تمضیِ الاربع سنین دعی ولیّ الزوج المفقود. فقیل له:هل للمفقود مال؟ فان کان له مال أنفق علیها، حتی یعلم حیاته من موته، و ان لم یکن له مال قبل للولیّ أنفق علیها فان فعل فلا سبیل لها الی أن تتزوج و ان لم ینفق علیها أجبره الوالی علی ان یطلق تطلیقه فی استقبال العدّة و هی طاهر فیصیر طلاق الولیّ طلاق الزوج...؛ برید بن معاویه گفت:از امام صادق (ع) سؤال کردم درباره مردی که مفقود شده است، زنش چه کند؟ امام(ع) فرمود:تا وقتی که چیزی نگوید و صبر کند، به حال خود باقی است؛ ولی اگر به حاکم مراجعه کرد، او را چهار سال مهلت می‌دهد و به همان جانبی که در آن مفقود شده، نامه بنویسد و از او سؤال کند. اگر خبری از زنده بودن او به دست آمد، صبر کند؛ و اگر خبری نشد تا چهار سال گذشت، ولیّ مرد دعوت می‌شود و به او گفته می‌شود آیا مفقود، مالی دارد یا خیر؟ اگر داشته باشد، به زن می‌دهد تا حیات او روشن شود. اما اگر مالی ندارد، ولیّ شوهر، هزینه زندگی زن را بدهد؛ اگر داد، راهی برای ازدواج زن نیست؛ اما اگر نداد، حاکم او را به طلاق مجبور می‌کند تا در پاکی عده او را طلاق دهد. در این صورت، طلاق ولیّ بمثابه طلاق زوج خواهد بود. ۳.۱.۱.۱ - نسخه‌شناسی حدیثشیخ طوسی این روایت را در کتاب» تهذیب «چنین آورده است:الحسین بن سعید عن ابن ابی‌عمیر عن ابن اذنیه عن برید بن معاویه.... شیخ صدوق نیز آن را در کتاب» من لایحضره الفقیه «آورده است، که نسخه صدوق را از وسائل الشیعه نقل کردیم. با آن‌که شیوه شیخ حرّ عاملی، آن است که در ابتدای هر باب، خبر منقول از محمد بن یعقوب را می‌آورد، و بعد به نقل حدیث از شیخ طوسی و شیخ صدوق اشاره می‌کند، ولی در این باب، حدیث را از طریق صدوق نقل کرده است. نقل شیخ صدوق و شیخ طوسی در برخی جمله‌ها فرق می‌کند که البته در معنی، تأثیرگذار نیست؛ مثلاً در نقل کلینی» کیف یصنع بإمراته «و صدوق» کیف تصنع امرائة «آورده است. نسخه صدوق و طوسی به یکدیگر نزدیکند بلکه یکی است. ۳.۱.۱.۲ - سند حدیثسند این حدیث، در نقل کلینی صحیح می‌باشد؛ چون تمام راویان آن» علی بن ابراهیم بن هاشم «(۴۲۸ ه ق)و» ابراهیم بن هاشم «، و» ابن ابی عمیر «(۲۱۷ ه ق)و» عمر بن اذنیه «و» برید بن معاویه «همه در کتاب‌های رجال، توثیق شده‌اند. دیگر آن که: ۱. سه محدث بزرگ کلینی، صدوق و طوسی، حدیث برید بن معاویه را نقل کرده‌اند. ۲. این حدیث، پنج طریق دارد؛ یک طریق از کلینی، یک طریق از صدوق و سه طریق از شیخ طوسی. بنابراین روایتی که پنج طریق دارد، در سه کتاب حدیث متقدمان آمده است؛ و سه شیخ، حدیث آن را نقل کرده‌اند؛ و بر قطعیت صدور آن قرائن وجود دارد؛ افزون آن‌که مشهور فقها به مضمون آن عمل کرده‌اند. ۳.۱.۲ - مضمره سماعةمحمد بن یعقوب الکلینی، عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن عثمان بن عیسی عن سماعة قال:سألته عن المفقود؟ فقال:ان علمت انه فی ارض فهی منتظرة له ابداً حتی تأتیها موته أو یأتیها طلاقه، و ان لم تعلم این هو من الارض کلها و لم یأتها منه کتاب و لا خبر فإنها تأتی الامام فیأمرها أن تنتظر اربع سنین فیطلب فی الارض، فان لم یوجد له أثر حتی تمضی الاربع سنین أمرها أن تعتد أربعة أشهر و عشراً ثم تحل للرجال...؛ [۱۷]
شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج۲۰، ص۵۰۶.
سماعه از امام صادق (ع) درباره مرد مفقود می‌پرسد و حضرت می‌فرماید:اگر روشن شد که کجاست، زن باید منتظر بماند تا خبر موت او و یا خبر طلاق برسد. ولی اگر مکانش معلوم نشد و نامه و خبری نیز از او نیامد، به امام مراجعه کند و او دستور می‌دهد تا چهار سال صبر کند و در جستجو برآید؛ اگر با گذشت چهار سال خبری به دست نیامد، به زن دستور می‌دهد که چهار ماه و ده روز عده نگه دارد؛ آن گاه برای مردان حلال می‌شود....۳.۱.۱.۱ - نسخه‌شناسی حدیثشیخ طوسی این روایت را با همین الفاظ در کتاب» تهذیب «با اسناد خود از» حسین بن سعید عن الحسن عن زرعة عن سماعه «نقل کرده است. او در مشیخه، پس از بیان طرق خود به» حسین بن سعید اهوازی «، می‌گوید:» و ما ذکرته عن الحسین بن سعید عن زرعة عن سماعة و فضالة بن ایوب، و النضر بن سوید و صفوان بن یحیی فقد رویته بهذه الاسانید عن الحسین بن سعید عنهم. [۱۹]
شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج۱۰، ص۶۸.
۳.۱.۱.۲ - سند حدیثکلینی سند برخی روایات را با» عِدّةُ «شروع کرده است. سند این حدیث نیز در کتاب» کافی «با» عِدّةُ «شروع شده است. مرحوم شیخ حر عاملی (۱۱۰۴ ه ق) در خاتمه کتاب» وسائل الشیعه «درباره» عدّه «کلینی بحث کرده و فرموده است: منظور کلینی از» عدةُ «که از احمد بن محمد بن خالد برقی روایت می‌کند، براساس فرموده خود وی این است که: کل ما ذکرته فی کتابی المشارالیه» عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد البرقی «فهم علی بن ابراهیم و علی بن محمد بن عبدالله بن اذنیه، و احمد بن عبدالله عن أبیه و علی بن الحسن؛ [۲۱]
شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، ج۲۰، ص۳۳.
در کتابم هر جا که به سند حدیث این گونه اشاره می‌کنم که» عده‌ای از اصحاب ما، از احمد بن محمد بن خالد برقی «، منظورم» علی بن ابراهیم و علی بن محمد بن عبدالله بن اذنیه و احمد بن عبدالله، از پدرش و علی بن حسن «است.یادآور می‌شود که این گونه روایات، مرسل محسوب نمی‌شود، بلکه به نوعی از باب تعلیق است. در حدیث معلق، صدر در سند ذکر نمی‌شود؛ بلکه در مشیخه می‌آید. بنابراین اگر صدر سند که تعبیر طریق را برای آن به کار می‌بریم، در مشیخه ذکر شده باشد، حدیث مرسل نخواهد بود. ۳.۲ - قاعده نفی حرج و نفی ضررشهید ثانی در کتاب» مسالک الأفهام «به این دو قاعده اشاره کرده است. وی پس از استشهاد به حدیث صحیح برید بن معاویه عجلی و صحیحه حلبی گفته است: و الاصل بقاء الزوجیة الا بمزیل شرعی من موت او طلاق و الموت لم یثبت بذلک اذ لم یشهد به احد فیبقی الطلاق و جاز دفعاً للضرر و الحرج مضافاً الی النص؛ اصل بر پایدار بودن زوجیت است، مگر چیزی مانند موت یا طلاق آن را بر هم بزند. مرگ هنوز ثابت نشده است؛ زیرا شاهدی ندارد. پس طلاق باقی می‌ماند و جایز است به جهت دفع ضرر و حرج. به ویژه که روایت نیز بر جواز طلاق وجود دارد. بر اساس مفاد این دو قاعده، هر حکمی که برای مکلف، ضرر و حرجی به همراه داشته باشد از دوش او برداشته می‌شود. حال اگر بگوییم طلاق زن، جایز نیست، این حکم برای او سبب ضرر و حرج می‌شود. ۳.۳ - اجماعاز دوره تألیف مقنعه شیخ مفید (۴۱۳ ه ق) تا دوره ملامحسن فیض کاشانی (۱۰۹۱) تمام فقیهانی که این مسأله را بیان کرده‌اند، برآنند که پس از مراجعه به حاکم شرع، باید چهار سال بگذرد. اینان عبارت مقنعه را که برگرفته از صحیحه برید بن معاویه است، در کتاب‌های‌شان آورده‌اند. بنابراین از متقدمان همچون شیخ مفید ، شیخ طوسی، عبدالعزیز بن براج، و از متأخران، همچون محقق حلی [۲۳]
محقق حلی، شرائع الاسلام، ج۵، ص۷۷.
در» شرائع الاسلام «و به ویژه تصریح علامه حلی در» قواعد الاحکام «و» ارشاد الاذهان « و شهید ثانی در» الروضة «و» مسالک الافهام «، بر این رأی اتفاق دارند. پس اجماع در بین متقدمان و متأخران وجود دارد؛ اما بر این اجماع نمی‌توان تکیه کرد؛ چون قطعاً این اجماع مدرکی است و اتفاق نظر آنان، نشأت‌گرفته از همین روایات است.۴ - بررسی رأی مخالف مشهورعدهای از فقیهان، رأی دیگری در این مسأله دارند؛ اینان محاسبه چهار سال را از تاریخی که شوهر مفقود شده است، می‌دانند. بنابراین اگر زن به حاکم اسلامی مراجعه کند و مدعی شود که شوهرش چهار سال و یا بیش‌تر مفقود شده است و درخواست طلاق بدهد، بدون گذشت زمان ، طلاق جاری می‌شود. ۲.۱ - سخنان فقیهانكلمات فقها در اين مسأله نشان مى‌دهد كه فقيهان تا دوره فيض كاشانى (۱۰۹۱ ه ق( بر رأى نخست بوده‌اند. ملامحسن فيض كاشانى نخستين فقيهى است كه رأى دوم را ارائه كرد. در اين مسأله او با تمام فقهاى پيش از خود، مخالفت كرد و معتقد شد كه زن پس از گذشت چهار سال، حق مطلقه شدن دارد، و ضرورتى ندارد كه به حاكم شرع مراجعه كند و به حكم او چهار سال ديگر صبر كند. [۲۶]
ملا محسن فیض کاشانی، مفاتیح الشرایع، ج۲، ص۳۵۱.
فیض کاشانی همچون فقیه هم‌عصرش محقق سبزواری ، از فقهای آزاداندیش و دارای فتاوای نادر بسیاری است و در عرصه فقه توانست اجتهاد پوپایی ارائه کند. سید محمد باقر خوانساری (۱۳۱۳ ه ق) این دو فقیه را در میان فقهای متأخر، به منزله قدیمین - ابن‌ابی عقیل و ابن‌جنید - در میان فقیهان قدیم دانسته است. [۲۷]
سیدمحمدباقر خوانساری، روضات الجنات، ج۲، ص۶۸.
پس از فیض کاشانی، برخی دیگر مانند شیخ یوسف بحرانی (۱۱۸۶هق) و از فقیهان تاریخ معاصر، سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (۱۳۳۷ ه ق) این رأی را پذیرفتند وآن را تکمیل نمودند. گروهی از فقیهان عصر حاضر نیز مانند آیت الله خویی و شاگردان وی نیز بر همین رأیند. [۲۹]
سیدابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، ج۳، ص۳۴۱.
۴.۱.۱ - سخن فیض کاشانیفیض کاشانی بر آن است که: ان رفعت امرها الی الحاکم، اجّلها اربع سنین للفحص عنه فان وقع الفحص قبل ذلک، حسب عن الاربع لظاهر بعض الاخبار و قیل بل الاجل من حین المرافعه لظاهر آخر و هو اشهر؛ [۳۰]
ملا محسن فیض کاشانی، مفاتیح الشرایع، ج۲، ص۳۵۱.
اگر زن به حاکم مراجعه کند، چهار سال برای او تعیین می‌کند تا از شوهرش جستجو شود. پس اگر پیش از مراجعه جستجو شده باشد، از چهار سال کفایت می‌کند؛ به دلیل ظهور بعضی روایات . گفته شده است که تعیین وقت از زمان رجوع به حاکم است؛ به دلیل ظهور روایات دیگری. این نظر مشهورتر است. ۴.۱.۲ - کلام شیخ یوسف بحرانیشیخ یوسف بحرانی پس از نقل کلام علامه در قواعد که همان رأی مشهور است، می‌نویسد: و فی انطباق الأخبار علی ما ذکروه إشکال، فانّ المفهوم منها بعد ضمّ بعضها الی بعض انّ الاربع سنین المضروبه اعم من ان یکون من حین الفقد و انقطاع الخبر، أو رفع الامر الی الحاکم، و انّ الفحص اعم من ان یکون فی الاربع أو قبلها أو بعدها؛ در تطبیق روایات بر رأی مشهور، اشکال است؛ زیرا آنچه از روایات فهمیده می‌شود، بعد از جمع‌بندی آن‌ها، این است که گذشت چهار سال می‌تواند از زمان مفقود شدن باشد یا از زمان مراجعه به حاکم . جستجو می‌تواند در طی چهار سال، یا پیش و یا پس از آن نیز باشد. ۵ - دلایل قول مخالف مشهور۳.۱ - روایات۵.۱.۱ - صحیحه حلبیمحمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی‌عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله(ع)انه سئل عن المفقود؛ فقال:المفقود اذا مضی له اربع سنین بعث الوالی او یکتب الی الناحیة التی هو غائب فیها فان لم یوجد له أثر، أمر الوالی ولیّه ان ینفق علیها فما أنفق علیها فهی امراته. قال:قلت:فانها تقول فإنّی ارید ما ترید النساء. قال:لیس ذاک لها و لا کرامة فان لم ینفق علیها ولیّه أو وکیله امره ان یطلقها فکان ذلک علیها طلاقاً واجباً؛ از امام صادق(ع)درباره شخص مفقود پرسیده شد؛ فرمود:چهار سال که از گم شدن او گذشت، حاکم به ناحیه‌ای که در آن گم شده، نامه می‌نویسد و یا کسی می‌فرستد. اگر اثری یافت نشد، به ولیّ او دستور می‌دهد که مخارج زن را تأمین کند و در این صورت، زوجیت باقی است. راوی به امام(ع)گفت:زن می‌گوید همانند زنان دیگر، من نیز شوهر می‌خواهم. فرمود:چنین حقی برای او نیست. پس اگر وکیل یا ولیّ مفقود، مخارج زن را ندهد، به او دستور طلاق می‌دهد و این طلاق لازم و واجب محسوب می‌شود. ۵.۱.۱.۱ - بررسی سند روایتاز بررسی راویان طبقه اول، دوم و سوم روشن می‌شود که آنان همه از ثقات و أعاظم بوده‌اند. اما درباره دو راوی، شرح و توضیحی لازم است؛ یکی حمّاد و دیگری حلبی. حماد به گونه مطلق، دو» حماد «می‌تواند باشد؛ چون این عنوان مشترک بین» حماد بن عیسی «و» حماد بن عثمان «است؛ و البته هر دو ثقه می‌باشند. [۳۵]
الفهرست، ص۶۱.
[۳۷]
نقد الرجال، ج۲، ص۱۵۴.
[۳۸]
اختیار معرفة الرجال، ص۳۱۶.
نجاشی درباره حماد بن عثمان بن عمرو گفته است:» حماد بن عثمان و اخوه؛ عبدالله، ثقتان. « [۴۰]
نقد الرجال، ج۲، ص۱۵۳.
شیخ طوسی درباره او گفته است:» ثقة جلیل القدر «؛ [۴۱]
الفهرست، ص۶۰.
و کشّی او را از اصحاب اجماع شمرده است. [۴۲]
اختیار معرفة الرجال، ص۳۷۲.
[۴۳]
اختیار معرفة الرجال، ص۳۷۵.
حلبی نیز هرگاه به‌طور مطلق می‌آید منظور» محمد بن علی بن ابی شعبه «است. نجاشی و طوسی [۴۵]
الفهرست، ص۱۳۰.
او را ثقه شمرده‌اند.۵.۱.۱.۲ - فقه الحدیثمضمون این روایت که با گذشت چهار سال، زن به حکم حاکم طلاق داده می‌شود، خلاف اصل و قاعده است؛ چون اصل استصحاب ، بر بقای زوجیت دلالت دارد. بنابراین پیروی از حکم این حدیث، از باب تقدم نص بر قاعده استصحاب است. از همین رو، فقها فرموده‌اند بر مورد خاص آن یعنی فقط طلاق بسنده می‌شود، و امور دیگر، همچون تقسیم اموال او به عنوان ارثیه و حکم به موت او را در بر نمی‌گیرد. [۴۶]
مرآة العقول، ج۲۱، ص۲۴۶.
این سخن شهید ثانی است که علامه مجلسی در» مرآة العقول «آورده است. ۵.۱.۲ - موثقه کنانیمحمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن اسماعیل عن محمد بن الفضیل عن ابی‌الصباح الکنانی عن ابی عبدالله(ع)فی امرأة غاب عنها زوجها اربع سنین و لم ینفق علیها و لایدری أحی هو أم میت أیجبر ولیّه علی أن یطلقها؟ قال:نعم و ان لم یکن له ولیّ طلقها السلطان. قلت:فان قال الولیّ أنا انفق علیها، قال:فلایجبر علی طلاقها...؛ از امام صادق (ع) درباره زنی سؤال شد که شوهرش چهار سال غایب است و کسی مخارج زن را نمی‌دهد و روشن نیست که او زنده است یا مرده؛ آیا ولیّ مرد می‌تواند زن را طلاق بدهد؟ فرمود:بلی؛ و اگر ولیّ ندارد، سلطان او را طلاق دهد. گفتم:اگر ولی بگوید مخارج زن را می‌دهم؟ فرمود:پس طلاق او جایز نیست.... علامه مجلسی این حدیث را مجهول نامیده است. [۴۹]
مرآة العقول، ج۲۱، ص۲۴۷.
۵.۱.۲.۱ - بررسی سندمحمد بن یحیی از مشایخ کلینی است و نجاشی درباره او گفته است: محمد بن یحیی ابوجعفر العطار القمی شیخ اصحابنا فی زمانه ثقة، عین، کثیر الحدیث. [۵۱]
نقد الرجال، ج۴، ص۳۴۷.
شیخ طوسی نیز درباره وی فرموده است: روی عنه الکلینی، قمی، کثیر الروایة. پیش‌تر ثقه بودن» احمد بن محمد بن عیسی «بیان شد. درباره» محمد بن اسماعیل «، سخن بسیار است؛ این نام میان سه شخص مشترک است:» محمد بن اسماعیل نیشابوری «،» محمد بن اسماعیل برمکی «، و» محمد بن اسماعیل بن بزیع «. در کتاب‌های رجالی بر وثاقت دو نفر اخیر، تصریح شده است. نفر اول هم بر اساس قرائن، ثقه شمرده شده است. [۵۳]
غنیمة المعاد، ج۷، ص۱۸۸.
[۵۵]
منتهی المقال، ج۱، ص۴۰.
[۵۶]
بهجة الامال، ج۶، ص۲۸۵.
[۵۷]
الفوائد الرجالیه، ص۹۸.
» محمد بن فضیل «بین راوی ثقه و غیرثقه مشترک است؛ کسانی مانند شیخ مفید ، این اشتراکات را حل کرده و او را موثق دانسته‌اند و حتی از فقها و اعلام شمرده‌اند. [۵۸]
معجم الرجال الحدیث، ج۱۷، ص۱۴۷.
اما برخی مانند آیت الله خویی درباره او تردید دارند؛ زیرا دلیلی بر تعیین او پیدا نکرده‌اند؛ و عده‌ای هم او را ضعیف شمرده‌اند. [۵۹]
رجال شیخ طوسی، ص۳۴۳.
شاید به همین جهت، در جواهر الکلام و فقه الثقلین [۶۱]
فقه الثقلین، ص۳۵۶.
، تعبیر» خبر أبی الصباح کنانی «را به کار برده‌اند، که ظهور در عدم اعتبار دارد؛ اما در فقه الصادق تعبیر صحیحه کنانی به کار برده شده است. [۶۲]
فقه الصادق، ج۱۷، ص۳۵۴.
اسم ابوالصباح الکنانی، ابراهیم بن نعیم است. [۶۳]
نقد الرجال، ج۵، ص۱۶۹.
[۶۴]
رجال نجاشی، ص۱۹.
[۶۶]
الفهرست، ص۱۸۵.
[۶۷]
الفهرست، ص۸۳۶.
نجاشی درباره او فرموده است: کان الصادق(ع)یسمّیه المیزان لثقته. [۶۸]
رجال نجاشی، ص۱۹.
شیخ طوسی نیز همین مطلب را آورده است: قال له الصادق(ع):میزان لاعیب فیه. [۶۹]
رجال الشیخ، ص۱۲۳.
همان گونه که مشاهده می‌کنید، این دو روایت دلالت دارد که حاکم شرع و یا ولیّ می‌تواند پس از گذشت چهار سال از هنگام مفقود شدن، فوری زن را طلاق دهد، و نیازی نیست پس از مراجعه به حاکم، چهارسال دیگر صبر کند. ۵.۱.۳ - جمع‌بندی روایاتاکنون ما در برابر دو دسته روایت هستیم؛ دسته اول روایات که در رأس آن‌ها» صحیحه برید بن معاویه، است، بر این نکته دلالت دارد که حاکم باید تعیین مدت کند و پس از گذشت چهار سال، زن را طلاق دهد. دسته دوم روایات که در رأس آن‌ها روایت صحیح حلبی است، بر این امر دلالت می‌کند که گذشت چهار سال از زمان مفقود شدن کافی است و نیازی به تعیین مدت از سوی حاکم نیست. ۵.۱.۴ - شهرت روایی و عملی دسته اول از روایاتفقها در برابر این دو گروه روایت دو رأی داشته‌اند:بسیاری از ایشان به دسته اول و روایت صحیح برید بن معاویه عمل کرده‌اند؛ زیرا این دسته، دو مرجح دارد. یک مرجح شهرت روایی این دسته است. این روایات از نظر سند برتر هستند و به طرق گوناگون و در جوامع روایی گوناگون نقل شده‌اند؛ پس شهرت روایی دارد. مرجح دیگر این روایات شهرت عملی است. مشهور فقها از متقدمان و متأخران، به این دسته از روایات عمل کرده‌اند و بر طبق آن فتوای داده‌اند. شهرت روایی و عملی، از مرجحات منصوصه‌اند که در» مقبوله عمر بن حنظله «به روشنی بیان شده است: خذ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشّاذّ النادر. [۷۰]
شیخ کلینی، الکافی، ج۱، ص۵۷.
» ما «در این جا موصول است و هر دو شهرت روایی و عملی را شامل می‌شود. روایات دسته دوم شهرت روایی ندارد؛ چون تنها یک صحیحه(حلبی) در میان آن‌ها است و روایت ابی‌الصباح از جهت سند، ضعیف است. شهرت عملی نیز بر طبق آن وجود ندارد؛ زیرا مورد اعراض فقها بوده است. روشن است که شهرت بین متقدمان، سبب جبران ضعف سند و درستی حدیث می‌شود؛ و از طرف دیگر، اعراض ایشان سبب ضعف و سستی آن می‌گردد. بنابراین اگر دسته اول را ترجیح دادیم، دسته دوم مرجوح است و خود به خود کنار زده می‌شود. ۵.۱.۵ - شیوه‌های جمع میان روایاتبرخی از فقها برای جمع میان این دو دسته روایت، راه‌هایی یافته‌اند. ۱. شیخ یوسف بحرانی وجه جمعی میان این دو دسته روایات ارائه کرده است: طریق الجمع بینها و بین ما بعدها من الأخبار ان یکون مبدأ الأربع من حین الفقد، الا انّه لمّا لم یقع الفحص فیها وجب ان یکون بعدها؛ راه جمع میان دسته اول و دوم آن است که گفته شود ابتدای چهار سال از هنگام مفقود شدن است، ولی چون هنوز فحص نشده، از این به بعد باید فحص شود. ۲. مرحوم محمدحسن نجفی (صاحب جواهر) دسته اول روایات را بر صورت خاص حمل کرده و فرموده است: ظاهر بیش‌تر فتاوای فقیهان و روایت صحیح برید، آن است که ابتدای چهار سال از زمان مراجعه زن به حاکم است؛ اگر پیش‌تر، از سوی حاکم جستجویی نشده باشد. ولی ظاهر روایت حلبی آن است که اگر چهار سال از مفقود شدن گذشت، والی کسانی را برای تحقیق بفرستد. روشن است که در این صورت، چون او وقتی به حاکم مراجعه کرده که بر شوهر اسم مفقود صادق بوده است، پس این روایت بر مورد خاص حمل می‌شود؛ یعنی جایی که عنوان مفقود بر او صدق کند؛ چون ممکن است سفر او طولانی باشد. در این روایت دستور داده شده که حاکم کسی را بفرستد و این امر در موردی است که مدت مزبور گذشته است. ۵.۲ - قاعده لاضرر و لاحرجدلیل دیگری که فقها برای جواز طلاق پس از گذشت چهار سال دارند،» قاعده «لاضرر و لاحرج «است. مقتضای اولیه عقد نکاح، وفای به آن و بقای علقه زوجیت است. این امر متیقن سابق(علقه زوجیت)، با وارد شدن برخی شکوک و حالات گوناگون برای شوهر، نباید بر هم زده شود؛ به همین جهت می‌گوییم زوجیت باقی است و زمینه فسخ و طلاق فراهم نشده است. پس زن باید صبر کند؛ به‌ویژه اگر بر او حرجی نباشد؛ چون مقتضای اصول و قواعد همین است. حال اگر بقای زوجیت و صبر طولانی مدت زن، باعث ضرر و عسر و حرج شود، در این جا قاعده لاضرر و قاعده رفع عسر و حرج، بر اصل بقای زوجیت حاکم می‌باشد و مضمون این قاعده، با روایات خاص برابری می‌کند؛ بلکه می‌گوییم روایات خاص، به دو قاعده نفی ضرر و رفع حرج نیز مؤید می‌باشد؛ نه اینکه گفته شود ادله بقای زوجیت مثل» اوفوا بالعقود «، و دیگر ادله بر قاعده لاضرر و رفع حرج حاکم است؛ بلکه عکس آن ثابت است. چون قاعده لاحرج ، به گونه‌ای است که هیچ گونه تخصیص بر آن وارد نمی‌شود و به تعبیر علمای اصول، لسان آن آبی از تخصیص می‌باشد. بنابراین قاعده نفی حرج که از آیه» ما جعل علیکم فی الدین من حرج « گرفته شده به روشنی دلالت دارد که خداوند متعال، حکمی را که موجب عسر و حرج شود، جعل نکرده است. آیات و روایات بسیاری نیز دلالت دارد که شارع مقدس، شریعت را بر سهولت و آسانی قرار داده است؛ مثلاً: یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر. شیعه و عامّه روایات گوناگونی نیز در این باب نقل کرده‌اند؛ مثلاً پیامبر (ص)فرمود: یسّروا و لاتعسّروا. [۷۵]
شرح السّنه، ج۵، ص۳۱۶.
این جمله نیز مضمون ده‌ها حدیث است که پیامبر(ص)فرمود: بعثت بالحنیفیة السهلة السمحة. بنابراین حکم تعیین چهار سال برای زن پس از صبر کردن چندین سال، سبب عسر و حرج است و به دلیل قاعده نفی عسر و حرج، از زن برداشته می‌شود. همچنین می‌توان قاعده لاضرر را هم جاری کرد و مدعی شد که» قاعده لاضرر «ضرری را که به مسلمان وارد می‌شود، نفی می‌کند؛ و این حکم نوعی ضرر زدن به زن خواهد بود و شارع ، این گونه ضررها را نفی کرده است. البته همان گونه که پیش‌تر گذشت، شهید ثانی نیز به قاعده لاضرر و قاعده لاحرج استناد کرده است؛ ولی او از این جهت به قاعده تمسک نموده که اثبات کند پس از مراجعه به حاکم و تمام شدن مهلت چهار سال، می‌توان زن را طلاق داد؛ زیرا بعضی مانند حنفیّه بر آنند که زن باید تا آخر عمر صبر کند و طلاق، جایز نیست. پس قاعده نفی حرج و نفی ضرر که شهید برای جواز طلاق به آن استشهاد کرده، برای قول دوم نیز قابل استشهاد است؛ زیرا اگر به زنی که مثلاً پس از ده سال به حاکم مراجعه کرده، بگوییم باید چهار سال دیگر هم صبر کند، موجب ضرر و عسر و حرج او خواهد شد. ۵.۲.۱ - رأی سید کاظم یزدی» سید محمدکاظم طباطبایی یزدی «در بخش پایانی عروة الوثقی، که با عنوان ملحقات العروة چاپ شده و اندکی استدلالی است، این مسأله را بیان می‌کند و با استوار دانستن نظریه فیض کاشانی، به شرح و استدلال آن می‌پردازد. ایشان ابتدا رأی مشهور را با اندکی توضیح بیان می‌کند و چهار فرضیه را که از لابه‌لای آرای فقیهان قابل استخراج است و سخنان ایشان بر محور آن‌ها دور می‌زند، برمی‌شمارد. سپس روایات را می‌آورد و پس از هر روایت، به مقتضا و دلالت آن اشاره می‌کند. ایشان نتیجه و حاصل این دسته از روایات را، پس از حمل مطلق بر مقید و مجمل بر مفصّل، همان چیزی بیان می‌کند که رأی مشهور است و آن را مقتضای احتیاط نیز می‌داند. اما نظر و رأی نهایی خود را این گونه ارائه کرده است: لکن الانصاف انّ ما ذکره صاحب الحدائق تبعاً للکاشانی:من کفایة مضی أربع سنین مطلقاً و لو قبل الرفع الی الحاکم، و کون الفحص من کلّ من کان فی الأربع أو بعده، و إنّ اللازم تحقق الفحص و مضی أربع سنین، لیس کل البعید بحمل ما فی الخبر البرید و موثقة سماعه علی التمثیل لا الحصر، و علی هذا فابتداء المدّة یکون من حین تحقق العقد و انقطاع خبره؛ [۷۶]
سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۱.
اگر به انصاف بنگریم، نظر کاشانی و بحرانی را که می‌گویند» گذشت چهار سال حتی پیش از مراجعه به حاکم کافی است و جستجو فرقی ندارد در همین چهار سال باشد یا بعد آن؛ زیرا آن چیزی که لازم است جستجو و گذشتن چهار سال است «، خیلی دور از منطق نخواهیم یافت؛ زیرا می‌توان مضمون روایت» برید «و» سماعه «را به عنوان مثال دانست، نه از باب حصر. بنابراین آغاز چهار سال از زمان مفقود شدن است. ایشان بر پایه همین رأی، مسائل دیگری نیز طرح می‌کند؛ از جمله اینکه اگر تعیین گذشت چهار سال و به جستجو برآمدن و... سبب شود که زن به گناه و معصیت بیفتد، طلاق دادن او بدون انجام این گونه مسائل نیز جایز است. [۷۷]
سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۶.
۵.۲.۲ - توسعه در موضوع با به کارگیری قاعده نفی حرجسید محمدکاظم یزدی در تمام فرض‌هایی که همسر، توان صبر کردن ندارد، اجرای حکم طلاق را از سوی حاکم با استناد به قاعده نفی حرج و نفی ضرر می‌پذیرد. ایشان چهار مورد را برمی شمارد: ۱. مفقودی که مرگ یا حیات او روشن نیست و به سبب موانعی امکان به کارگیری هیچ‌یک از راه‌هایی که برای رهایی همسر گفته شد، وجود ندارد و مخارج او نیز از هیچ راهی قابل تأمین نیست. ۲. مفقودی که می‌دانیم زنده است، ولی همسرش توان صبر کردن ندارد. ۳. شوهری که مفقود نیست، ولی می‌دانیم در جایی حبس شده که هرگز برنمی‌گردد. ۴. شوهری که حاضر است ولی به سبب دست‌تنگی نمی‌تواند مخارج همسر را بدهد و او بر چنین وضعی صبر نمی‌کند. وی درباره این موارد می‌گوید: ففی جمیع هذه الصور و أشباهها و ان کان ظاهر کلماتهم عدم جواز فکّها و طلاقها للحاکم؛ لأنّ الطلاق بید من أخذ بالسّاق، الاّ أنه یمکن ان یقال:بجوازه لقاعدة نفی الحرج و الضرر، خصوصاً اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فی مشقة شدیده؛ [۷۸]
سیدیزدی، ملحقات عروة الوثقی، ص۷۵.
ظاهر سخنان فقیهان در این موارد، آن است که طلاق جایز نیست؛ زیرا طلاق تنها به دست شوهر است؛ اما به دلیل نفی حرج و ضرر، می‌توان گفت:در تمام این موارد و مانند آن، طلاق جایز است؛ به ویژه اگر همسر جوان باشد و لازمه طلاق ندادن آن است که تمام عمر در سختی شدید باشد. ایشان برای درستی این نظر، به روایاتی نیز استناد کرده که ما در این‌جا با عنوان» روایات اعسار «و سومین دلیل بر نظریه غیرمشهور می‌آوریم. ۵.۳ - مفهوم روایات إعسارصاحب عروه برای جواز طلاق همسر مفقود از سوی حاکم، نه تنها در صورت مفقود شدن بلکه در هر صورتی که برای زن امکان دسترسی به شوهرش نیست و از این جهت در حرج و ضرر قرار گرفته، به دسته‌ای از روایات تمسک نموده که با عنوان» روایات اعسار «نام برده می‌شود و می‌تواند دلیل سومی بر نظریه فیض کاشانی و پیروان وی باشد. روایتی را شیخ صدوق و طوسی از» ربعی بن عبدالله «و» فضیل بن یسار «نقل می‌کنند، که هر دو در الفاظ یکسان می‌باشند: محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ربعی بن عبدالله و الفضل بن یسار جمیعاً عن ابی عبدالله(ع) فی قوله تعالی» ومن قدر علیه رزقه فلینفق ممّاً آتاه الله « قال:ان أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الا فرّق بینهما؛ [۸۰]
وسائل الشیعه، ج۲، ص۵۰۹.
امام صادق(ع)، درباره این سخن خداوند» آن که روزی بر او تنگ شده است، باید به اندازه‌ای که خدا به او نعمت داده، نفقه دهد «فرمود:مرد باید مخارج زن را به اندازه‌ای که زندگی بچرخد، بدهد؛ و گرنه از هم جدا می‌شوند. شیخ طوسی نیز آن را نقل کرده است؛ همچنان که شیخ حرّ عاملی پس از نقل روایت صدوق، چنین نوشته است: و رواه الشیخ باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن سنان عن حماد بن عثمان و خلف بن حماد و عن ربعی بن عبدالله و الفضیل بن یسار مثله الا انه قال:ما یقیم صُلبها. ۵.۳.۱ - سندشناسی حدیثحدیث ربعی و فُضیل بن یسار، به دو طریق بسیار مهم نقل شده است. هر دو طریق نه تنها صحیح، بلکه راویان آن شیعه دوازده امامی و همه به وسیله دو رجالی توثیق شده‌اند؛ و از طریق شیخ صدوق و شیخ طوسی نیز تمام راویان آن از مشایخ ثقات شمرده شده‌اند. بنابراین صحیحه أعلایی محسوب می‌شود. ۵.۳.۲ - دلالت حدیثمفاد این روایت آن است که إعسار زوج، سبب می‌شود تا زن نکاح خود را فسخ کند، و یا حاکم شرع او را طلاق دهد. مفهوم اولویت إعسار، این می‌شود که وقتی زوج زنده باشد ولی معسراست، زن حق طلاق دارد؛ پس در فرض مفقود شدن، به طریق اولی می‌تواند طلاق بگیرد. بنابراین مقتضای قواعد اولیه، بقای زوجیت است و زن حتی با عسر و حرج باید صبر کند؛ اما مقتضای این روایت که به قاعده نفی حرج اشاره دارد و مضمون نفی ضرر می‌باشد، آن است که زن حق دارد طلاق خود را از مرد غایب بگیرد. ۵.۱.۳ - جمع‌بندی روایاتزنی که شوهرش مفقود شده باشد، آیا کافی است که فقط چهار سال صبر کند، و پس از آن حاکم شرع می‌تواند او را مطلقه کند؛ یا اینکه لازم است پس از مراجعه به حاکم شرع، چهار سال دیگر نیز صبر کند؟ ما در برابر دو رأی مستند به دو دسته روایت و دلیل هستیم: ۱. قول مشهور آن است که باید پس از مراجعه به حاکم شرع، چهار سال صبر کند، و این نتیجه استصحاب ، بقای علقه زوجیت، و اصول و قواعد کلی می‌باشد؛ دو روایت صحیحة برید بن معاویه و مضمره سماعه، بر این نظر دلالت دارد. ۲. بنا به قول دوم، گذشتن چهار سال از زمان مفقود شدن کافی است؛ به دلیل» قاعده نفی ضرر «و» نفی حرج «و روایت ربعی که نکاح با اعسار، قابل فسخ است. دو روایت ابی‌الصباح کنانی و صحیحه حلبی نیز بر این قول، دلالت دارد. مشهور فقیهان، روایات و ادله دسته اول را مقدم دانسته‌اند؛ چون روایات آن به شهرت مؤید است؛ به ویژه به مرحجات غیرمنصوص نیز مؤید است؛ زیرا روایات دسته اول مطابق اصل استصحاب و نیز موافق احتیاط در دماء و فروج می‌باشد. ولی فقیهانی همچون:فیض کاشانی، محدث بحرانی و سید محمدکاظم یزدی، قول دوم را اختیار کرده‌اند؛ چون روایات آن را بر روایات قول دیگر ارجح دانسته‌اند و قاعده نفی عسر و حرج نیز این قول را تأیید می‌کند. ۵.۴ - تحلیلی بر رأی دومصاحب جواهر درباره نظر فیض کاشانی و صاحب حدائق، تحلیلی ارائه کرده که در خور توجه است. بنا به گفته ایشان در واقع، اینان معتقدند طلاق زن یک امر حکومتی نیست که حتماً باید با رجوع به حاکم شرع باشد. بنابراین نصوصی که می‌گوید باید به حاکم شرع مراجعه کند، بر زمان حضور و مبسوط الید بودن امام(ع) حمل می‌شود؛ اما در زمان غیبت کبری که امام(ع) مبسوط الید نیست و گاهی حاکم شرع هم قدرتی ندارد، ضرورتی نیست که به حاکم شرع مراجعه شود؛ بلکه اگر ولیّ نتواند خرج زن را بدهد و یا زن صبر نکند، وظیفه او است که زن را مطلقه و او را رها کند؛ چون ادله نفی ضرر و نفی حرج، این موارد را نیز شامل می‌شود. بنابراین فیض کاشانی و بحرانی خواسته‌اند بگویند که این قضیه، یک امر حکومتی نیست، تا به وجود حاکم وابسته و پای‌بند باشد؛ و چون حکومتی نیست، ضرورتی ندارد که وقتی زن چهار سال صبر نمود و اراده طلاق کرد، حتما حاکم باید دخالت کند، و اگر بیست سال هم گذشته باشد، باز باید حاکم چهار سال دیگر برای او تعیین کند و او صبر نماید. ۶ - گونه‌های مفقود شدنیکی از فروع این موضوع، آن است که آیا احکام مفقود مانند» مراجعه به حاکم «و» مهلت دادن چهارسال و تفحص درباره شوهر «، مختص شوهری است که در سفر مفقود می‌شود؛ همان گونه که در روایات، سخن از شخصی است که به سفر رفته است، ولی در سفر مفقود شده است. یا اینکه سفر از باب مصداق و مثال است؛ بلکه اگر کسی به دلیل شکسته شدن و غرق شدن کشتی در دریا مفقود شود، یا در جنگ مفقود، یا اسیر گردد و پس از اسارت خبری از او به دست نیاید، یا در حوادثی مانند زلزله ، طوفان ، ربوده شدن و ده‌ها مثال دیگر مفقود شود، این موارد نیز همان احکام مفقود را دارد یا خیر؟ ۶.۱ - سخنان فقهاءاین مسأله در فقه متقدمان، مطرح نبوده است. در میان متأخران، نخستین کسی که این مسأله را مطرح کرد شهید ثانی بود و او نیز آن را از فقه اهل سنت گرفته بود. ۲.۱.۵ - سخن شهید ثانیایشان درباره گونه‌های مفقود شدن چنین نگاشته است: لافرق فی المفقود بین من اتّفق فَقْده فی جوف البلد او فی السفر و فی القتال، و ما اذا انکسرت سفینة و لم یعلم حاله لشمول النص لذلک کله و حصول المعنی...؛ درباره حکم مفقود، تفاوتی نیست میان اینکه در داخل شهر مفقود شود، یا در سفر یا در جنگ یا در دریا. زیرا اطلاق نصّ، همه را در بر می‌گیرد و معنای مفقود، در این موارد نیز صادق است. ۶.۱.۲ - کلام بحرانیدر برابر، بحرانی حکم مفقود را ویژه سفر دانسته است. او مدعی است که ظاهر احادیث در مورد خاص است و در آن‌ها اطلاقی وجود ندارد تا موارد دیگر را نیز شامل شود. بنابراین حکم چهار سال، ویژه کسی است که در سفر مفقود شود؛ ولی زنی که شوهرش در غیر سفر مفقود می‌گردد، وظیفه دارد طبق قواعد کلی، صبر کند؛ چون علقه نکاح پدید آمده است، و اوفوا بالعقود و استصحاب آن را نگه می‌دارد. ۶.۱.۳ - سخن صاحب جواهرصاحب جواهر در نقد و ردّ نظر بحرانی فرموده است: انّ العنوان المزبورة» المفقود «الشامل لهذه الافراد و لاینافی ذلک ما فی بعضها من الارسال الی النواحی. فان المدار علی التجسّس عنه فی الوجه الذی فقد فیه لیعلم حاله و لیس هذا من القیاس فی شی‌ء بل هو مقتضی اطلاق اللفظ الذی لا داعی الی تخصیصه بذکر حال بعض افراد، کماهو؛ و من هنا لم أجد أحداً من أساطین الاصحاب تردد فی شی‌ء من ذلک و قد جعلوا العنوان ما فی النصوص من المفقود الشامل لجمیع الافراد المزبوره، کما هو واضح بأدنی تأمل؛ عنوان مفقود تمام این افراد را در بر می‌گیرد. این که در برخی روایات آمده فردی را به جوانب بفرستد با این موارد منافات ندارد؛ زیرا منظور آن است که جستجو کند تا حال وی روشن شود. این فراگیری از باب قیاس نیست، بلکه مقتضای اطلاق لفظ است و هیچ وجهی برای ویژه کردن به مورد خاص نیست. از همین رو، کسی از بزرگان را نیافتم که در آن شک کند؛ بلکه همگی، عنوان را مفقود قرار داده‌اند که تمام موارد را در بر می‌گیرد و این نکته با اندکی تأمل، روشن می‌شود. همان گونه که در سخن صاحب جواهر اشاره شده، در روایات عنوان» المفقود «آمده است. چنان که در صحیحه برید این گونه بودکه» سألت أبا عبدالله(ع) عن المفقود کیف تصنع امرأته.... «، و در صحیحه حلبی»... انه سئل عن المفقود فقال:المفقود اذا... «، و در مضمره سماعه نیز» سألته عن المفقود... «به کار رفته است. واژه» المفقود «مفرد محلّی به الف و لام است؛ و در نتیجه اگر نگوییم که بر استغراق دلالت می‌کند، همچنان که شهید در شرح لمعه و تمهید القواعد درباره واژه» الحدّ «فرموده است؛ دست کم مفرد محلّی به الف و لام جنس خواهد بود، یعنی جنس مفقود را از هر گونه که باشد، در بر می‌گیرد؛ زیرا امام(ع) در مقام بیان حکم بوده و نکته دیگری نفرموده است. پس مانعی برای شمول حکم به سایر موارد نیست. بنابراین در نظر فقیهان، تمام گونه‌های مفقود شدن، همین حکم را دارد و آنچه در روایات آمده، از باب مثال است. به تعبیر علمی فقها و اصولیان، مورد و سبب، مخصص نیست. ۶.۱.۴ - کلام سید کاظم یزدیسید کاظم یزدی نیز در ردّ قولی که مفقود در غیر سفر را مشمول حکم یادشده نمی‌داند، چنین نگاشته است: انّ المفقود صادق علی من کان فی معرکة القتال أو فی السفینة التی غرقت، فلا فرق بین الغایب و غیره؛ کسی که در صحنه جنگ، ناپدید یا در کشتی، غرق شود، عنوان مفقود بر او صادق است؛ پس تفاوتی میان او و کسی که در سفر ناپدید شده نیست. ۷ - نتیجهبررسی نظر مشهور فقها درباره طلاق همسر مفقود، نشان می‌دهد که بیش‌ترنزدیک به تمام - فقیهان بر آنند که زن باید چهار سال از زمان مراجعه به حاکم صبر کند و جز فیض کاشانی و بحرانی با آن مخالفت نشده است؛ اما قول غیرمشهور، که گذشتِ چهار سال از زمان مفقود شدن را کافی می‌داند، مستنداتی استوار دارد و مقتضای قواعد فقهی است. از همین رو، سید محمدکاظم یزدی پس از تحلیل سخنان و مستندات مشهور به دلیل» انصاف «-که به فرموده بعضی از اساتید، پنجمین دلیل برای ادله اربعه است - رأی فیض و بحرانی را ترجیح می‌دهد و آن را برمی‌گزیند. در نتیجه ایشان این رأی را درباره هر گونه مفقود شدن - در سفر یا غیر آن - جاری می‌داند. ۸ - فهرست منابع(۱) حلىّ، حسن بن يوسف بن مطهر: ارشاد الاذهان، تحقيق شيخ فارس حسون، مؤسسة آل‌البيت، قم. (۲) كلينى، محمد بن يعقوب: اصول كافى، تحقيق على اكبر غفارى، دارالكتب الاسلاميه، تهران. (۳) كشّى، محمد بن عمير: اختيار معرفة الرجال، تحقيق حسن مصطفوى، دانشگاه فردوسى، مشهد. (۴) عليارى، مولى على: بهجة الامال، مؤسسه كوشانپور، تهران. (۵) طوسى، محمد بن حسن: تهذيب الاحكام، تحقيق سيد حسن خرسان، دارالكتب الاسلاميه، تهران. (۶) موحد ابطحى، سيد محمدعلى: تهذيب المقال فى تنقيح كتاب الرجال، المطبعة الادب، نجف. (۷) اردبيلى، محمد بن على: جامع الرواة، كتابخانه آيت الله مرعشى، قم. (۸) نجفى، محمد حسن: جواهر الكلام، دارالكتب الاسلاميه، تهران. (۹) بحرانى، يوسف: حدائق الناضره، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۱۰) نورى، ميرزا حسين: خاتمه مستدرك الوسائل، تحقيق مؤسسة آل‌البيت، قم. (۱۱) ربانى، محمد حسن: دانش دراية الحديث، دانشگاه رضوى، ۱۳۸۰. (۱۲) طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن: رجال الشيخ الطوسى، تحقيق محمد صادق بحرالعلوم، المطبعة الحيدرية، نجف. (۱۳) خاقانى، على: رجال الخاقانى، دفتر تبليغات اسلامى، قم. (۱۴) نجاشى، احمد بن على: رجال النجاشى، تحقيق سيد موسى شبيرى زنجانى، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۱۵) خوانسارى، سيد محمد باقر: روضات الجنات، اسماعيليان، قم. (۱۶) جُبعى عاملى، زين الدين: الروضة البهية دارالعالم الاسلامى، بيروت. (۱۷) ميرداماد، )استرآبادى(، سيد محمد باقر: الرواشح السماوية، كتابخانه آيت الله مرعشى، قم. (۱۸) حلى، محمد بن ادريس: السرائر الحاوى للفتاوى، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۱۹) حلى، جعفر بن سعيد: شرائع الاسلام، شرح خطيب عبدالزهرا، منشورات ذوى القربا. (۲۰) بغوى، حسين بن مسعود: شرح السنّة، دارالكتب العلمية، بيروت. (۲۱) انصارى، مرتضى: الطهارة، كنگره شيخ انصارى، قم. (۲۲) صانعى، يوسف: فقه الثقلين، مؤسسة فقه الثقلين، قم. (۲۳) روحانى، سيد صادق: فقه الصادق، بى نا. (۲۴) طوسى، محمد بن حسن: الفهرست، تحقيق محمد صادق بحرالعلوم، المطبعة الحيدرية، نجف. (۲۵) خواجويى مازندرانى، محمد اسماعيل: الفوائد الرجاليه، بنياد پژوهش‌هاى آستان قدس رضوى، مشهد. (۲۶) حلى، حسن بن يوسف بن مطهر: قواعد الاحكام، طبع حجرى. (۲۷) طوسى، محمد بن حسن: العدة فى الاصول الفقه، مطبعة ستاره، قم. (۲۸) برغانى، مولى محمد صالح: غنيمة المعاد، بنگاه نشر كتاب، تهران. (۲۹) اصفهانى، محمد بن حسن: كشف اللثام )فاضل هندى(، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۳۰) شيخ مفيد، محمد بن نعمان: المقنعه، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۳۱) طوسى، محمد بن حسن: المبسوط، تحقيق محمد باقر بهبودى، المكتب المرتضوية، تهران. (۳۲) حلى، محمد بن ادريس: موسوعة ابن ادريس، دليل ما، قم. (۳۳) تفرشى، سيد مصطفى: نقد الرجال، مؤسسة آل‌البيت، قم. (۳۴) صدر، سيد حسن: نهايه الدراية، بى نا. (۳۵) مامقانى، عبدالله: مقباس الهدايه، مؤسسة آل‌البيت، قم. (۳۶) اردبيلى، مولى احمد: مجمع الفائدة و البرهان، تحقيق مجتبى تهرانى، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۳۷) عاملى، حسن: منتقى الجمان، تحقيق على اكبر غفارى، مؤسسة النشر الاسلامى، قم. (۳۸) عاملى، محمد بن حسين: مشرق الشمسين، بنياد پژوهش‌هاى آستان قدس رضوى، مشهد. (۳۹) خويى، سيد ابوالقاسم: مصباح الاصول، مكتبة الداورى، قم. (۴۰) حائرى مازندرانى، محمد اسماعيل: منتهى المقال، مؤسسة آل‌البيت، قم. (۴۱) جبعى عاملى، زين الدين: مسالك الافهام، مؤسسه معارف اسلامى، قم. (۴۲) مجلسى، محمد باقر: مرآة العقول، دارالكتب الاسلامية، تهران. (۴۳) خويى، سيد ابوالقاسم: معجم الرجال الحديث، دارالزهرا، بيروت. (۴۴) خويى، سيدابوالقاسم: منهاج الصالحين، دار الزهرا، بيروت. (۴۵) طباطبايى يزدى، سيد كاظم: ملحقات العروة الوثقى، مكتبة الداورى، قم. (۴۶) سبزوارى، سيد عبدالاعلى: مهذب الاحكام، مؤسسة المنار، قم. (۴۷) طوسى، محمد بن حسن: النهاية، دارالاحياء تراث العربى، بيروت. (۴۸) حرّ عاملى، محمد بن الحسن: وسائل الشيعة، مكتبة الاسلاميه، تهران. ۹ - پانویس
۱۰ - منبع• مجله فقه دفتر تبلیغاتاسلامی قم، برگرفته از مقاله طلاق همسر مفقود. • ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی |