مضاربه

مضاربه یکی از عقود معین است که ماده ۵۴۶ الی ۵۶۰ قانون مدنی به مقررات آن اختصاص دارد.

تعریف مضاربه

به موجب ماده ۵۴۶ قانون مدنی: « مضاربه عقدی است که به موجب آن احد از متعاملین سرمایه می دهد با این قید که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه « مالک » و عامل، مضارب ( mozaareb ) نامیده می شود.

موضوع مضاربه

قرارداد مضاربه از دو موضوع تشکیل گردیده است: ۱- سپردن سرمایه به مضارب توسط مالک. ۲- تصدی به عملیات تجاری ( فعالیت تجاری ) توسط عامل.

سرمایه مالک

به حکم ماده ۵۴۷ قانون مدنی، سرمایه مالک باید « وجه نقد » باشد. بنابراین چنانچه سرمایه مالک، چیزی به غیر از وجه نقد باشد، قرارداد فیمابین مضاربه شناخته نمی شود. همچنین این وجه نقد می تواند ارز رایج کشور ایران یا ارز کشور خارجی باشد.

فعالیت تجاری مضارب

مضارب باید با سرمایه مالک تجارت نماید. ماده ۲ قانون تجارت ایران فعالیت های تجاری را تعریف نموده است که عبارتند از:

1. خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره، اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد.
2. تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب یا هوا به هر نحوی که باشد.
3. هر قسم عملیات دلالی یا حق العمل کاری ( کمیسیون ) یا عاملی.
4. تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود، از قبیل تسهیلات معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه یا تهیه و رساندن ملزومات و غیره
5. تاسیس و به کار انداختن هر قسم کارخانه مشروط بر اینکه برای رفع حوائج شخصی نباشد
6. تصدی به عملیات حراجی
7. تضدی یه هر قسم نمایشگاه عمومی
8. هر قسم عملیات صرافی و بانکی
9. معاملات برواتی اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد
10. عملیات بیمه بحری و غیر بحری
11. کشتی سازی و خرید و فروش کشتی و کشتیرانی دخای و معاملات راجع به آنها

بنابراین مضارب می تواند با سرمایه مالک بر اساس تخصص یا دانش خود، فعالیت تجاری نماید و محدودیتی در انتخاب یک تجارت مخصوص ندارد، مگر آنکه در قرارداد مضاربه صراحتاْ فعالیت تجاری مشخصی شرط شده باشد. ماده ۵۵۳ در این مورد اعلام می دارد: « در صورتی که مضاربه، مطلق باشد ( یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد ) عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند، بنماید و لی در طرز تجارت، باید متعارف را رعایت نماید. » بنابراین هرچند مضارب در انتخاب نوع تجارت آزاد است، اما نمی تواند معاملات تجاری پرخطر یا منوط به اتفاق محض ( معاملات شانسی ) نماید. همچنین از آنجا که شخصیت مضارب در انعقاد قرارداد مؤثر می باشد و استحقاق مضارب به دریافت سهم از سود، به دلیل فعالیت تجاری او است، مضارب نمی تواند سرمایه مالک را به شخص دیگری انتقال دهد تا شخص ثالث با سرمایه تجارت نماید. ماده ۵۵۴ در این مورد مشخصاْ اشعار دارد: « مضارب نمی تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازه ی مالک. »

مدت مضاربه

مضاربه می تواند برای مدت محدود یا نامحدود منعقد گردد یا طرفین اساساْ در خصوص مدت توافق ننمایند. چنانچه در قرارداد مضاربه مدت تعیین شده باشد، هرکدام از طرفین قبل از انقضای مدت نیز می توانند قرارداد را فسخ نمایند ( برهم زنند ) و تعیین مدت، التزام و اجباری به طرفین تحمیل نمی نماید، اما اگر مدت مضاربه پایان یابد، مضارب دیگر نمی تواند به فعالیت تجاری با سرمایه مالک ادامه دهد و مکلف به تصفیه حساب با مالک است، مگر آنکه طرفین مضاربه را تمدید یا توافق دیگری نمایند. ماده ۵۵۲ به این مورد اختصاص دارد: « هرگاه در مضاربه مدت معین شده باشد، تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضای مدت، مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه ی جدید مالک. »

مشارکت در سود و ضرر

مضاربه از جمله عقود مشارکتی تلقی می شود، بنابراین مالک و مضارب به نسبت سهم خود، در سود یا ضرر حاصل از تجارت شریک هستند. میزان سهم هرطرف ( که قانونگذار آن را حصه ( hesse ) نامیده است ) باید ضمن عقد مضاربه تعیین شود یا آنکه در عرف، نسبت به آن تعیین شده باشد و این سهم باید به صورت نسبت مشخصی از کل تعیین گردد( مانند نسبت کسری: یک سوم - دو سوم یا نسبت درصدی: شصت به چهل و غیره ) بنابراین اگر سهم مضارب یا عامل، مبلغ ثابت و از قبل تعیین شده باشد، قرارداد مضاربه باطل شناخته می شود. ماده ۵۴۸ و۵۴۹ اختصاص به این مورد دارد: « ماده ۵۴۸- حصه هریک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد. » « ماده ۵۴۹- حصه های مزبوره در ماده فوق باید در عقد مضاربه معین شود مگر اینکه در عرف، منجزاٌ معلوم بوده و سکوت در عقد، منصرف به آن گردد. » در عقد مضاربه مشارکت در سود و ضرر رکن بنیادی تلقی می گردد، بنابراین توافقات ذیل در این قرارداد باطل است:

• چنانچه توافق نمایند که تمام سود متعلق به مالک یا مضارب باشد. ( ماده ۵۵۷ )
• چنانچه توافق نمایند که اصل سود یا میزان سود مالک تضمین شده باشد.
• چنانچه توافق نمایند که مضارب، ضامن سرمایه باشد و در صورتی که سرمایه اولیه کاهش یافت، مضارب جبران نماید. ( ماده ۵۵۸ )
• چنانچه توافق نمایند که خسارت حاصل از تجارت ( ضرر ) به مالک تعلق نگیرد. ( ماده ۵۵۸ )

استثناء: در خصوص دو فرض آخر، چنانچه مضارب به موجب عقد دیگری ( به غیر از مضاربه ) تعهد نماید که در صورت تلف سرمایه یا ورود خسارت،به صورت مجانی و به ارزش ضرر یا تلف، مالکیت بخشی از اموال خود را به مالک منتقل نماید، این تعهد معتبر و قابل اجراست. ماده ۵۵۸ اعلام می دارد: « اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف، مجاناٌ به مالک تملیک کند. »

تعهدات و تکالیف قراردادی مضارب

از آنجا که سرمایه متعلق به مالک در اختیار مضارب قرار دارد، لذا مضارب نسبت به سرمایه امین شناخته می شود و مقررات مربوط به امانت نسبت به او جاری است. بخشی از این مقررات در قسمت مضاربه به صورت اختصاصی بیان گردیده و برخی دیگر نیز تابع قواعد عمومی امانات هستند. به موجب ماده ۵۵۶ قانون مدنی: «‌مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تعهدی یا تفریط. » به طور کلی تعهدات قراردادی مضارب عبارتند از:

• رعایت رویه عرفی مربوط به تجارتی که انجام می دهد
• رعایت رویه عرفی مربوط به زمان و مکان انجام تجارت
• رعایت حد متعارف در انجام تجارت
• محافظت از سرمایه و عواید آن

بنابراین در صورتی که مضارب، برخلاف تعهدات فوق رفتار نماید و مرتکب یکی از موارد ذیل گردد، مسئول جبران هر ضرر یا نقصی است که به سرمایه و سود مالک وارد گردد:

1. چنانچه در انجام تجارت، برخلاف عرف موضوع تجارت رفتار نموده باشد
2. چنانچه در انجام تجارت، برخلاف عرف مکان تجارت یا عرف زمان تجارت رفتار نموده باشد
3. چنانچه در انجام تجارت، حد متعارف و معمول را رعایت نکرده باشد و معاملات متکی به شانس یا اتفاق انجام داده باشد
4. چنانچه شخصاً به صورت عمدی یا غیرعمدی، سرمایه را از بین ببرد. ( اتلاف )
5. چنانچه موجبات از بین رفتن یا نقص سرمایه را فراهم نماید. ( تسبیب )
6. چنانچه در محافظت از سرمایه مرتکب تقصیر گردد، خواه به صورت تعدی ( افراط ) یا تفریط.
7. چنانچه با مطالبه مالک و استحقاق او به مطالبه و امکان استرداد سرمایه توسط مضارب، از استرداد آن خودداری نماید.

انحلال مضاربه

به موجب ماده ۵۵۰ و ۵۵۱، قرارداد مضاربه می تواند بر اساس یکی از عوامل ذیل، منحل و بی اثر گردد:

1. توافق و تمایل طرفین در انحلال ( اقاله )
2. فسح قرارداد توسط یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر
3. در صورت فوت یا جنون یا سفه ( sefah : از دست دادن توان ذهنی مدیریت مالی ) هرکدام از طرفین
4. در صورت مفلس شدن ( mofallas : ناتوانی مالی ) مالک
5. در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح ( rebh : سود )
6. در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است

آزادی در تعیین شروط مضاربه

ماده ۵۶۰ قانون مدنی در خصوص آزادی اراده طرفین در عقد مضاربه اعلام می دارد: « به غیر از آنچه که فوقاٌ مذکور شد، مضاربه تابع شرایط و مقرراتی است که به موجب عقد بین طرفین مقرر است. » بنابراین مقرراتی که در قانون مدنی در باب مضاربه تعیین گردیده، مقررات آمره تلقی می شوند و طرفین نمی توانند برخلاف آنها توافق نمایند. برای مثال نمی توانند توافق کنند که قرارداد مضاربه باشد اما سرمایه، وجه غیر نقد باشد » اما نسبت به سایر اموری که قانون نسبت به آنها ساکت است، طرفین می توانند هرنوع توافقی را با رعایت قواعد عمومی قراردادها و قواعد عمومی شروط ضمن عقد، در قرارداد خود قرار دهند.

• اقتصاد ما، سید محمد باقر صدر ٬جلد دوم.
• مبانی فقهی اقتصاد اسلامی، داراب نبی‌زاده، انتشارات نور علم ۱۳۸۵.
• أدوات السوق المالیة الإسلامیة

1. ↑ متن قانون مدنی: http://rc.majlis.ir/fa/law/show/97937 بایگانی‌شده در ۵ مارس ۲۰۲۰ توسط Wayback Machine
2. ↑ متن قانون تجارت ایران: http://rc.majlis.ir/fa/law/show/92349 بایگانی‌شده در ۱۵ دسامبر ۲۰۱۹ توسط Wayback Machine