برخورد با بدحجابی

---

هدف این پژوهش، بررسی و نقد سیاست جنایی ایران در موضوع جرم‌انگاری بدحجابی است که در ماده ۶۳۸ ق. م. ا. تبلور یافته است. در این نوشتار، افزون بر پرداختن به مبنای فقهی ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، ایرادهای وارد بر متن و تبصره این ماده به تفصیل بحث می‌شود؛ زيرا بررسى مبانى فقهى متن اين ماده و رد يا تأييد آن، به طور مستقيم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن كه به جرم‌انگارى بدحجابى مربوط است، نقش خواهد داشت.

۱ - توصیف اجمالی

---

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، تلاش شده است تا نقش فقه گران‌سنگ امامیه در جامعه اسلامی تقویت شود که این موضوع در قانون اساسی و قوانین عادی کشور، نمود دارد. با این حال، در تحقق این هدف، غفلت‌ها و افراط‌هایی صورت گرفته است که نمونه آشکار آن را در نگارش و اجرای ماده ۶۳۸ ق. م. ا. قانون مجازات اسلامی به ویژه تبصره آن می‌توان دید که در زمینه بدحجابی به جرم‌انگاری پرداخته است.
این نوشتار پس از پرداختن به مبنای فقهی ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، به تفصیل، از ایرادهای وارد بر متن و تبصره این ماده بحث می‌کند؛ زيرا بررسى مبانى فقهى متن اين ماده و رد يا تأييد آن، به طور مستقيم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن كه مربوط به جرم‌انگارى بدحجابى است، نقش خواهد داشت. بر اساس ديدگاه فقهى مشهور، حاکم شرع مى‌تواند به صلاحديد خود، كسى را كه عمل حرامى انجام داده است، تعزیر كند. در مقابل، برخى فقیهان در اصل اين حكم كه هر عمل حرامى مستوجب تعزير باشد، تردید كرده‌اند. برخى فقيهان معاصر نيز پس از بررسى و نقد جدى ادله اين حكم، به اين نتيجه رسيده‌اند كه دليل قابل اطمينانى بر اين مسئله نيست كه مرتكب هر عمل حرامى حتی مرتکب گناهان کبیره مستحق تعزیر باشد. با توجه به مبانی فقهی ماده ۶۳۸ ق. م. ا. و حتی با فرض پذیرش مبنای مشهور، نقدهایی جدّی به متن این ماده طرح‌پذیر است.
در ادامه، به نقد تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. در مقابله با بدحجابی پرداخته‌ایم؛ زیرا این تبصره که برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده است، ایرادهای جدی دارد. افزون بر این، در مطالعه سیره معصومان به ویژه سیره پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلم) و حضرت علی (علیه‌السلام) که تشکیل حکومت داده بودند از این‌رو، روش آنان باید الگوی قانون‌گذاری باشد، به موردی برنخورده‌ایم که آنان، زنی را به جرم بدحجابی به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند، بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است، بسنده می‌کرده‌اند.

۲ - مقدمه

---

پس از پیروزی انقلاب اسلامی به رهبری امام خمینی (ره)، سیاست‌گذاران جنایی ایران کوشیده‌اند تا نقش شریعت اسلام به ویژه فقه گران‌سنگ امامیه در اجتماع به صورت مؤثری تقویت شود که این موضوع در قانون اساسی و قوانین عادی کشور، نمود دارد. با این حال، در تحقق این هدف، غفلت‌ها و افراط‌هایی از سر قصور یا تقصیر صورت گرفته که دلیل اصلی آن، تسلط نداشتن قانون‌گذار بر فقه امامیه است. نمونه این مشکل را در نگارش ماده ۶۳۸ ق. م. ا. به ویژه تبصره آن می‌توان دید که در زمینه بدحجابی به جرم‌انگاری پرداخته است.
هدف این پژوهش، بررسی و نقد سیاست جنایی ایران در موضوع جرم‌انگاری بدحجابی است که در ماده ۶۳۸ ق. م. ا. تبلور یافته است. در این نوشتار، افزون بر پرداختن به مبنای فقهی ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، ایرادهای وارد بر متن و تبصره این ماده به تفصیل بحث می‌شود؛ زيرا بررسى مبانى فقهى متن اين ماده و رد يا تأييد آن، به طور مستقيم در مشروعيت و اعتبار تبصره آن كه به جرم انگارى بدحجابى مربوط است، نقش خواهد داشت.
بر اساس دیدگاهی فقهی، حاکم شرع می‌تواند به صلاحدید خود، کسی را که عمل حرامی انجام داده است، تعزیر کند. صاحب جواهر در مورد اصل این حکم ادعای نفی خلاف کرده است، ولی این دیدگاه را تنها مشهور فقیهان پذیرفته و در مقابل، برخی فقیهان از جمله محقق اردبیلی در اصل این حکم که هر عمل حرامی مستوجب تعزیر باشد، تردید کرده‌اند. برخی فقیهان معاصر نیز پس از بررسی و نقد جدی ادله این حکم، به این نتیجه رسیده‌اند که دلیل قابل اطمینانی وجود ندارد که مرتکب هر عمل حرامی حتی مرتکب گناهان کبیره مستحق تعزیر باشد.
متأسفانه فقیهان موافق این دیدگاه، با وجود ادعای شهرت عظیمه یا حتی ادعای نفی خلاف در این موضوع مهم، با ذکر اجمالی ادله از کنار آن گذشته‌اند. اگر این موضوع لابه‌لای بحث‌های حوزوی و کتاب‌های فقهی پنهان می‌ماند، پذیرفتنی بود، ولی این دیدگاه که نقدپذیر است، نباید به راحتی مبنای قانون‌گذاری قرار گیرد.
از دیدگاه برخی فقیهان، تعزیر حتی شامل موعظه، تهدید و توبیخ نیز می‌شود و لزوماً به معنای شلاق یا حبس و امثال آن نیست که در ماده۱۶ ق. م. ا. آمده است. بر اساس این دیدگاه، قاضی در انتخاب هر یک از انواع تعزیر، مختار است و می‌تواند ابتدا به مجازات شلاق متوسل شود یا به پند و اندرز یا توبیخ بسنده کند. برخی فقیهان از جمله محقق طباطبایی در این زمینه، تعزیر (به معنای مجازات شلاق و امثال آن) را در صورتی جایز می‌دانند که مرتکب با نهی و توبیخ اصلاح‌پذیر نباشد. با توجه به مبانی فقهی ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، نقدهای مهمی به متن این ماده مطرح شده است. در ادامه، به نقد تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. در مقابله با بدحجابی پرداخته‌ایم؛ زیرا این تبصره که برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده است، ایرادهای جدی دارد.
با توجه به ایرادها و مباحث مطرح شده، می‌توان دریافت که این ماده هرگز نمی‌تواند در حل مشکل بدحجابی مؤثر باشد. از این‌رو، به جای توسل به ضمانت اجرای کیفری از قبیل حبس و جزای نقدی، بهتر است از عوامل فرهنگی بهره گرفته شود. در این میان، نهادهای فرهنگی کشور به ویژه صدا و سیما، نه تنها سابقه موفقی در زمینه ترویج فرهنگ حجاب و پوشیده‌رویی نداشته‌اند، بلکه خود در موارد متعددی به گسترش بدحجابی دامن زده و الگوهای نادرستی را به زنان و دختران ایرانی القا کرده اند. اگر قرار باشد برخورد کیفری با عوامل بدحجابی صورت گیرد، برخی نهادهای فرهنگی کشور بیش‌تر سزاوار چنین کیفری هستند تا زنان و دختران جوانی که با ترویج فرهنگ‌های غلط از سوی رسانه‌های داخلی و خارجی، در واقع، قربانی این معضل هستند، نه بانی اصلی آن.
نوشتار حاضر از دو مبحث تشکیل شده است: در مبحث اول، متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. قانون مجازات اسلامی و در مبحث دوم، تبصره آن: که به جرم انگاری بدحجابی پرداخته است، بررسی و نقد می‌شود.

۳ - متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا.

---

در ماده ۶۳۸ ق. م. ا. قانون مجازات اسلامی آمده است: هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر، تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد، ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
تبصره: زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد. با توجه به این‌که تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. بر اساس مبنای فقهی متن این ماده تنظیم شده است، بررسی مبانی فقهی متن این ماده و رد یا تأیید آن، به طور مستقیم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن‌که به جرم انگاری بدحجابی مربوط است، اثر دارد.
متن این ماده بر اساس دیدگاهی فقهی تنظیم شده است که بر پایه آن، مرتکب هر عمل حرامی به صلاحدید حاکم شرع، شایسته تعزیر است. فقیهان به اصل این دیدگاه تا چه اندازه توجه کرده‌اند؟ بر فرض پذیرش این دیدگاه، مقصود از تعزیر چیست؟

۴ - دیدگاه فقهی مسئله تحریم

---

بررسی دیدگاه فقهی مسئله تحریم بدین شرح هست:

۴.۱ - دیدگاه موافق

بر اساس دیدگاهی فقهی، حاکم شرع می‌تواند به صلاحدید خود، کسی را که مرتکب عمل حرامی شده است (و براساس دیدگاه بعضی، عمل حرام لزوماً باید کبیره باشد)، تعزیر کند، ولی باید از مقدار حدّ کمتر باشد. که این قاعده تنها در مجازات شلاق معنا دارد. مشهور فقیهان امامیه و بعضی از فقیهان اهل سنت این نظریه را پذیرفته اند.

۴.۱.۱ - دلایل دیدگاه موافق

از مهم‌ترین دلایل موافقان دیدگاه مشهور، روایتی است که بر اساس آن، خداوند برای هر چیزی، حدی قرار داده و برای تجاوز از آن حد نیز حدی در نظر گرفته است. دقت در روایات دیگری که در همین باره نقل شده، نشان می‌دهد که مقصود از حد در این روایات، حد اصطلاحی مانند حد زنا و سرقت است، نه هر گناهی و دست کم از این جهت که شامل تعزیر به سبب هر گناهی باشد، مجمل است. فقیهان موافق این دیدگاه با وجود ادعای شهرت عظیمه یا حتی ادعای نفی خلاف در این موضوع مهم، با ذکر اجمالی ادله، به راحتی از کنار آن گذشته‌اند. اگر این موضوع لابه لای بحث‌های حوزوی و کتاب‌های فقهی پنهان می‌ماند، پذیرفتنی بود، ولی این دیدگاه که به شدت نقدپذیر است، نباید به راحتی مبنای قانون گذاری قرار گیرد.

۴.۲ - دیدگاه مخالف

صاحب جواهر در مورد اصل این حکم ادعای نفی خلاف کرده است، ولی این دیدگاه را تنها مشهور فقیهان پذیرفته و در مقابل، برخی فقیهان از جمله محقق اردبیلی در اصل این حکم که هر عمل حرامی مستوجب تعزیر باشد، تردید کرده اند. برخی فقیهان معاصر نیز پس از بررسی و نقد جدی ادله این حکم، به این نتیجه رسیده‌اند که دلیل شایسته اطمینانی وجود ندارد که مرتکب هر عمل حرامی (حتی مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد. چنان‌که به تفصیل خواهد آمد، برخی فقیهان نیز بر فرض پذیرفتن اصل حکم، دامنه تعزیر را به گونه‌ای معنا کرده‌اند که شامل پند و اندرز، توبیخ و تهدید هم می‌شود.

۵ - واژه‌شناسی تعزیر

---

معنای تعزیر از دیدگاه‌های مختلف بدین شرح هست:

۶ - از دیدگاه فقه

---

از دیدگاه برخی فقیهان، تعزیر حتی شامل موعظه، تهدید و توبیخ نیز می‌شود و لزوماً به معنای شلاق یا حبس و امثال آن نیست که در ماده۱۶ ق. م. ا. آمده است. علامه حلی در این باره می‌نویسد: التعزیر یکون بالضرب أو الحبس أو التوبیخ أو بما یراه الامام و لیس فیه قطع شیء منه ولا جرحه تعزیر با زدن (شلاق) یا زندان یا توبیخ یا به هر روشی که امام تشخیص دهد، محقق می‌شود. بر اساس این دیدگاه، قاضی در انتخاب هر یک از انواع تعزیر، مختار است و می‌تواند ابتدا به مجازات شلاق متوسل شود یا به پند و اندرز یا توبیخ بسنده کند.
برخی فقیهان از جمله محقق طباطبایی در این زمینه، تعزیر به معنای مجازات شلاق و امثال آن را در صورتی جایز می‌دانند که مرتکب با نهی و توبیخ اصلاح‌پذیر نباشد. وی در این باره می‌نویسد: این‌که در ارتکاب هر حرامی یا ترک واجبی، تعزیر، واجب است، این حکم در صورتی است که شخص با نهی و توبیخ و امثال آن، از عمل خود دست نکشد؛ زیرا در این فرض، نهی از منکر واجب است. در صورتی که شخص با نهی و توبیخ و امثال آن، از عمل خود دست بکشد، دلیلی برای تعزیر وجود ندارد، مگر در موارد خاصی که نص شرعی بر وجوب تادیب یا تعزیر وجود داشته باشد. ممکن است معنای تعزیر را اعم از ضرب (شلاق) و مراتب کمتر از آن یعنی نهی و توبیخ و امثال آن بدانیم.
ابن فهد حلی و کشف اللثام نیز این نظریه را پذیرفته‌اند. محمد بن حسن هندی، هم‌چنین برخی فقیهان اهل سنّت با این نظریه موافق بوده و رعایت مراتب تعزیر را لازم دانسته اند. باید دانست یکی از فقیهان معاصر، این دیدگاه را از این جهت نقد کرده است که گویا این دسته از فقیهان در مقام بیان مراتب امر به معروف و نهی از منکر بوده‌اند، در حالی‌که بحث درباره تعزیر است، نه امر به معروف و نهی از منکر.

۶.۱ - از دیدگاه قانون

قانون مجازات اسلامی، تعزیر را این‌گونه تعریف کرده است: تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است، از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.
برخی حقوق‌دانان بر این باورند که میزان بعضی از کیفرهای تعزیری در شرع معین گردیده است. بنابراین، تعریف مذکور، جامع نیست. به نظر می‌رسد این اشکال به قانون‌گذار وارد نیست؛ زیرا قانون‌گذار قبول ندارد که برخی از تعزیرات در شرع مشخص شده است. بنابراین، اشکال، مبنایی است و دست کم می‌توان گفت دلیلی بر پذیرش این مبنا از سوی قانون گذار وجود ندارد. در صورت شک نیز اصل بر حکیم بودن قانون‌گذار و عدم تهافت در قانون‌گذاری است. افزون بر این، خود قانون‌گذار در موارد متعددی، میزان و نوع تعزیر را مشخص کرده است، ولی نه از این باب که در شرع مشخص شده است، بلکه از باب حکم حکومتی.
اشکال دیگر این‌که در تعریف تعزیر، از تأدیب یاد شده است که در این صورت، دیگر تأدیب، مجازات نخواهد بود؛ زیرا به تأدیب، مجازات گفته نمی‌شود. هم‌چنین در مثال‌هایی که برای تعزیر آمده، از مصداق‌های تأدیب نامی برده نشده است. البته تعزیر در معنای شرعی شامل تأدیب هم می‌شود، ولی قانون‌گذار که در مقام تعریف انواع مجازات‌هاست، نباید از واژه تأدیب استفاده می‌کرد، مگر آن‌که مقصود قانون‌گذار از مجازات‌ها، معنایی اعم از مجازات‌ها و اقدامات تأمینی باشد که در این صورت، تأدیب هم در شمار اقدامات تأمینی قرار دارد.

۶.۲ - از دیدگاه برخی قوانین خاص

ماده ۲ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آن‌ها در ملأ عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه دار می‌کند. مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵، مراتب و درجات تعزیر را این گونه ذکر کرده است:
مجازات‌های تعزیری تولیدکنندگان داخلی و غیره به شرح زیر خواهد بود:
۱. تذکر و ارشاد؛ ۲. توبیخ و سرزنش؛ ۳. تهدید؛ ۴. تعطیل محل کسب به مدت سه ماه تا شش ماه در مورد فروشنده و جریمه نقدی و ده تا بیست ضربه شلاق یا غیره؛ ۵. لغو پروانه کسب در مورد فروشنده و غیره. دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم، دفعات، مجرم را به یکی از مجازات‌های مذکور محکوم می‌نماید.

۷ - نقد متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا.

---

به متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، نقدهای مهمی بدین شرح وارد شده است:

۷.۱ - اشکال به قاعده جمع مجازات‌ها

قاعده جمع مجازات‌ها بر این ماده حاکم است؛ زیرا در صدر ماده آمده است : علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می‌گردد. در این ماده، کیفر عمل اعم است از این‌که کیفر، حدی باشد یا تعزیری که در هر دو فرض، هم از نظر فقهی و هم از نظر حقوقی اشکال دارد؛ زیرا از دیدگاه فقهی، جمع مجازات‌ها پذیرفته نیست. از نظر حقوقی نیز با اصول حقوق جزا و ماده ۴۶ ق. م. ا. که در این گونه موارد، اشد مجازات‌ها نه جمع مجازات‌ها را پذیرفته است، منافات دارد.
شهید ثانی در این باره می‌نویسد: و من ارتکبها (ای المحرمات) غیر مستحل لها عزر إن لم یجب الحد کالزنا والخمر، وإلا دخل التعزیر فیه. بر اساس این دیدگاه فقهی، بر خلاف ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، اگر مجازاتی برای عملی مقرر شده باشد، حد دیگر فرد را نمی‌توان به دلیل ارتکاب همان جرم تعزیر کرد، بلکه تعزیر داخل در حدّ می‌شود؛ يعنى همان مجازات حدّ كفايت مى‌كند. صدر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. براى عمل حرام شرعى كه در انظار عمومى صورت گيرد، در صورتى كه نفس عمل داراى كيفر باشد، قاعده جمع مجازات‌ها را پذيرفته است. اين در حالى است كه به عملى كه در شرع، كيفر داشته باشد، حدّ گفته مى‌شود يا دست كم شامل حد نيز خواهد شد. چون بر اساس دیدگاهی، برخی از موارد تعزیر نیز در شرع معیّن شده است. پس به یقین، فقیهان در عملی که کیفر حدّ داشته باشد، جمع بین حدّ و تعزیر را جایز نمی‌دانند. گویا قانون‌گذار، عبارت (وإلا دخل التعزیر فیه) را به اشتباه، نشانه‌ای برای جمع مجازات‌ها پنداشته است.

۷.۲ - اشکال به قید انظار عمومی

اشکال مهم‌تر این است که در صدر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. آمده است: هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می‌گردد. لازمه این بخش از ماده آن است که مجازات‌های تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات‌های تعیین شده در قانون مجازات، تنها به مواردی اختصاص یابد که جرم به صورت غیرعلنی انجام شده باشد؛ چون اگر عمل حرام شرعی که در قانون هم ممنوع اعلام شده است، علنی و در انظار عمومی انجام شود، مشمول ماده ۶۳۸ ق. م. ا. خواهد بود. پس بر اساس این ماده، افزون بر کیفر عمل تصریح شده در قانون، تنها به دلیل علنی بودن، مجازات مضاعفی خواهد داشت. این در حالی است که هیچ فقیه یا حقوق‌دانی چنین ملازمه‌ای را نمی‌پذیرد؛ زیرا همه پذیرفته‌اند اصل بر این است که استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از این‌که فرد به صورت علنی و در انظار عمومی مرتکب آن شده باشد یا غیرعلنی و خصوصی. ازاین‌رو، نباید ماده مستقلی مانند ماده ۶۳۸ ق. م. ا. وضع شود تا تنها به دلیل علنی بودن ارتکاب جرایم، مجازات جدید دیگری مقرر شود که مرتکبان عمل حرام، یک بار به دلیل نفس ارتکاب جرم و به استناد ماده قانونی خاص و یک بار هم به استناد ماده ۶۳۸ ق. م. ا. مجازات شوند، آن هم تنها به این دلیل که عمل حرام را در انظار عمومی خواه موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی باشد یا نباشدانجام داده‌اند.
به عبارت دیگر، پس از وضع ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، برای هر عمل حرامی که دارای کیفر قانونی هم باشد، در صورتی که در انظار عمومی انجام شود، دو مجازات اعمال می‌شود: یکی، مجازات نفس عمل و دیگری، مجازات ارتکاب در انظار عمومی به استناد صدر ماده ۶۳۸ ق. م. ا.. در حالی‌که برای بسیاری از حرام‌های شرعی دارای کیفر، در قانون مجازات ایران، کیفر مشخصی تعیین شده است. آیا پیش از وضع ماده ۶۳۸ ق. م. ا. و در زمانی که مواد قانونی مربوط به تعیین مجازات اعمال حرام شرعی، قانون‌گذار تنها این فرض که ارتکاب غیرعلنی را در نظر گرفته و این مجازات‌ها را که بیش‌تر آن‌ها دارای حداقل و حداکثر هستند، تنها برای مرتکبان غیرعلنی وضع کرده است یا به مرتکبان این اعمال حرام در انظار عمومی نیز توجه داشته است؟ اگر بگوییم توجه نداشته، به یقین، نادرست است. اگر توجه داشته و حتی با فرض علنی بودن این جرایم، مجازات‌های متناسب با آن‌ها را مقرر کرده است، پس دیگر صدر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. برای جبران کدام بی‌عدالتی و کدامین غفلت در قانون‌گذاری آمده است؟

۷.۳ - اشکال به جریحه‌دار کردن عفت عمومی

اشکال دیگر این‌که متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. از دو بخش تشکیل شده است؛ در صدر ماده به عملی اشاره دارد که عمل حرامی به شمار می‌رود و کیفر خاص هم برای آن مقرر شده است اعم از این‌که کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون و در ذیل ماده نیز به عملی اشاره کرده که فقط حرام بوده، ولی مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است و با این شرط که عفت عمومی را جریحه‌دار کند، قابل مجازات است. قید جریحه‌دار کردن عفت عمومی در بخش اول وجود ندارد و با وجود آن‌که در صدر ماده، اعمالی دیده می‌شود که مجازات خاص خود را دارد، معلوم نیست چرا مجازات مضاعفی برای آن در نظر گرفته اند. اگر عمل یادشده، عفت عمومی را جریحه‌دار نکند، به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف این‌که عملی در انظار عمومی ارتکاب یابد، لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟
آشکار است که هر گناهی به ویژه گناهان صغیره به صرف این‌که در ملأ عام انجام گرفته است، لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نیست و بر فرض که این‌گونه باشد، چرا ذیل ماده به این قید مقید شده است، در حالی که این موارد نیز در صورتی قابل مجازات است که در انظار عمومی انجام گیرد؟

۷.۴ - قید نشدن گناهان کبیره

اشکال بعدی این است که برخی فقیهان، حکم متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته‌اند، ولی ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، هر عمل حرامی را به این شرط که در انظار عمومی ارتکاب یافته باشد، قابل مجازات دانسته است. با توجه به سیاست جنایی ایران در سال‌های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، شایسته آن بود که قانون‌گذار جانب احتیاط را در جرم انگاری نگاه می‌داشت. از دیدگاه شرعی نیز این احتیاط در امور کیفری، مطلوب است.

۷.۵ - نداشتن تعریف دقیق از عمل حرام

نکته دیگر این‌که در قانون، تعریف دقیقی از عمل حرام ارائه نشده است و مشخص نیست که مقصود، عملی است که از نظر مرجع تقلید مرتکب، حرام باشد یا از نظر مشهور فقیهان یا عملی که در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد. قدر متیقن، مورد اخیر است. قانون مجازات اسلامی در مورد این دسته از جرایم، حساسیت لازم را اعمال کرده است. و دیگر موارد، اجمال دارد.
بر فرض شمول این موارد، هر یک از فروض اول و دوم، محل بحث و اشکال جدی است؛ چون فرض اول، راه را برای فرار متهم باز می‌گذارد. این فرض در عمل نیز امکان ندارد؛ چون ممکن است متهم پس از ارتکاب عمل حرام، مرجع تقلید خود را شخص دیگری وانمود کند که از دیدگاه او، عمل ارتکابی، حرام نیست. افزون بر این، باید پرسید در مواردی که شخص، مرجع تقلیدی انتخاب نکرده باشد، تکلیف چیست؟ از این رو، با توجه به اختلاف نظر فقیهان در بسیاری از مسائل، در عمل، تعقیب چنین متهمی ممکن نیست.
فرض دوم نیز از نظر فقهی توجیه‌پذیر نیست؛ زیرا به چه دلیل باید کسی را که برای نمونه، مقلد مرجع تقلیدی است که با دیدگاه مشهور فقیهان مخالف است و عملی را مباح می‌داند، ملزم کرد که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیر این صورت مجازات شود. بدیهی است هیچ فقیهی چنین الزامی را نمی‌پذیرد.

۷.۶ - تفاوت میان گناه و جرم

لازمه متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. این است که میان گناه و جرم تفاوتی نباشد؛ چون درباره مطلق فعل حرام چنین حکمی صادر شده است، در حالی که به دلایل متعددی، میان این دو، تفاوت اساسی وجود دارد که در اصطلاح، رابطه این دو را به عموم و خصوص من وجه تبدیل کرده است. می‌دانیم که هر گناهی لزوماً جرم نیست، مانند فعل حرامی که به قلب مربوط باشد و به عنصر مادی و ابراز بیرونی نیاز نداشته باشد، از قبیل ریا که قطعاً حرام است، ولی جرم نیست یا تجری به این معناست که به قصد ارتکاب گناه، عملی را انجام دهد، ولی در واقع، آن مقصود حاصل نشود. برای نمونه، آب را با این قصد بنوشد که شراب است، ولی معلوم شود که شراب نبوده است. که بنابر قولی، حرام است، ولی جرم نیست. هم چنین از دیدگاه اسلامی، هر جرمی هم لزوماً گناه نیست. برای مثال، هرگاه مردی همسر خود را در بستری در حال زنا با مرد دیگر ببیند، در صورتی که یقین داشته باشد هر دو با رضایت دست به این کار زده‌اند، می تواند هر دو را بکشد و از این جهت هیچ گناهی مرتکب نشده است. با این حال، اگر دستگیر شود و نتواند ادعای خود را ثابت کند، به جرم قتل، قصاص می‌شود.

۸ - شیوه برخورد با بدحجابی

---

مسئله وجوب حجاب شرعی برای زنان از مسائلی است که تمام اندیش‌مندان مسلمان بر آن اتفاق نظر دارند، به گونه‌ای که می‌توان گفت حجاب شرعی از اصول پذیرفته شده در اسلام بوده و ترک آن از نظر شرعی قطعاً حرام است. مهم‌ترین دلیل قرآنی بر وجوب حجاب، آیه ۳۱ سوره نور است.
بدحجابى افزون بر اين كه با ارزش‌هاى اسلامى ناسازگار است، بى‌احترامى به ارزش‌هاى ملى نيز به شمار مى‌رود؛ زيرا زنان ايرانى حتى پيش از اسلام نيز به حجاب و پوشش اهميت مى‌دادند. مراجعه به ادبيات ايران ، نشان دهنده آن است كه زنان ايران، از ديرباز، پوشش و حجاب را به عنوان يك فرهنگ و هنجارى ميان خود پذيرفته‌اند و به آن بسيار اهميت داده‌اند.
در گرشاسب نامه که کتابی است حماسی از اسدی طوسی ، با اقتباس از شاهنامه فردوسی که در قرن پنجم به نگارش در آمد، در مورد پند گرشاسب به نریمان آمده است:
ز پوشیده رویان (زنان باحجاب) ممان (مگذار) کس به کوی •••••• کــه بـیـگـانـگـانشـان نـبـیـنــنـد روی.
این بیت، نشان دهنده اهمیت حجاب و پوشش نزد ایرانیان آن روزگار است. در شاهنامه فردوسی، از پوشیده رویان بسیار سخن به میان آمده است:
ز پوشیده رویان ارجاسب پنج ••••••• ببردند با مویه و درد و رنج.
گویا مردمان آن روزگار، به صورت کنایه که نشانه وجود نوعی فرهنگ میان آنان است، از مادران و خواهران و دختران خود، به عنوان (پوشیده روی) یاد می‌کرده‌اند و حتی از (زنان جامعه) به (پوشیده رویان) تعبیر می‌نمودهاند:
نه مادرت بیند نه خویشان به روم •••••• نه پوشیده رویان آن مرز و بوم. این موضوع می‌تواند برای هر زن ایرانی که دست کم به فرهنگ ایرانی و ملی احترام می‌گزارد، قابل توجه و ارزش‌مند باشد. فرهنگ‌ها و سنّت‌های به جای مانده از پیشینیان، تا زمانی که با آموزه‌های دینی در تعارض نباشد، حتی برای اسلام و مسلمانان نیز محترم است. بنابراین، در وجوب حجاب از دیدگاه دینی و فرهنگ ملی تردیدی نیست، ولی سخن در روش مقابله با کسانی است که این ارزش دینی و ملی را پاس نمی‌دارند که تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. از این جهت نقد و بررسی می‌شود.

۹ - نقد تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا.

---

این تبصره که برای مقابله با بدحجابی تنظیم شده است، ایرادهای جدی دارد، از جمله:

۹.۱ - انطباق نداشتن با شرع

تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. از چند جهت با شرع انطباق کامل ندارد:
الف) چنان‌که پیش از این نیز یادآور شدیم، بسیاری از فقیهان، تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانسته‌اند که شایسته بود قانون‌گذار در این ماده هم در متن و هم در تبصره، دست قاضی را برای اعمال کم‌ترین مرتبه تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز می‌گذاشت و یک‌باره به حبس، شلاق و جزای نقدی متوسل نمی‌شد، چنان‌که درباره ماده ۲ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آن‌ها در ملأ عام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند. (مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵)) و برخی موارد دیگر، این‌گونه عمل کرده است.
ب) ظاهر تبصره این ماده، زنان اهل ذمه (غیرمسلمان) را نیز که در ایران حد حجاب شرعی را مراعات نکنند، در برمی‌گیرد. این در حالی است که هیچ فقیهی چنین حکمی را نپذیرفته است که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.

۹.۲ - تناسب نداشتن با دیگر قوانین مشابه

مجرمان ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، معلول و قربانی جرم هستند و قبح عمل آنان نسبت به مجرمان موضوع قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آن‌ها در ملأ عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند. (مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵)) که فروشنده و تولیدکننده کالاهای خلاف عفت عمومی هستند، اهمیت کمتری دارد. با وجود این، مجازات آن‌ها بیش‌تر است و قابلیت انعطاف کمتری دارد.

۹.۳ - ضرورت قید جریحه‌دار شدن عفت عمومی

ایراد دیگر این است که بر خلاف ذیل ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، در تبصره این ماده، به قید (جریحه‌دار شدن عفت عمومی) اشاره‌ای نشده و کافی است زنی حد شرعی حجاب را مراعات نکند تا مشمول مجازات این ماده باشد، خواه با عمل وی، عفت عمومی جریحه‌دار شود یا نشود. در حالی که در متن ماده، به این قید، دست کم در ذیل ماده، تصریح شده است.
علت این تفکیک و در نتیجه سخت‌گیری در موضوع بدحجابی نسبت به دیگر گناهان مشخص نیست. به عبارت دیگر، با وجود آن‌که قانون‌گذار، مجازات بدحجابی را سبک‌تر از دیگر گناهان در نظر گرفته است، با ذکر نکردن قید جریحه‌دار کردن عفت عمومی، نوعی سخت‌گیری نابه‌جا را درباره زنانی که با وجود بدحجابی، به هر دلیلی، عفت عمومی را جریحه دار نمی‌کنند، اعمال کرده است؛ زیرا در حال حاضر نیز بانوان در بسیاری از موارد، حد حجاب شرعی را رعایت نمی‌کنند. این کار ممکن است از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوماً موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست.

۹.۴ - بررسی سیره معصومان با بدحجابی

باید پرسید در سیره معصومان (علیه‌السلام)، حجاب، حکم حقوقی است یا حکم اخلاقی؟ آیا در بررسی سیره معصومان (علیه‌السلام) می‌توان به این نتیجه رسید که لزوم پوشش و حجاب تنها یک حکم اخلاقی است و آنان در مقابل پدیده بدحجابی در عصر خود تنها به پند و اندرز اخلاقی و فرهنگ‌سازی بسنده می‌کردند و به ضمانت اجرای کیفری از قبیل مجازات حبس و شلاق متوسل نمی‌شدند؟
در مطالعه سیره معصومان به ویژه سیره پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) و حضرت علی (علیه‌السلام) که تشکیل حکومت داده بودند و ازاین رو، روش آنان باید الگوی قانون گذاری باشد، به موردی برنخوردیم که آنان، زنی را به اتهام جرم بدحجابی به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند، بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است، بسنده می‌کردند. برای نمونه، هنگامی که اسماء خواهر بزرگ‌تر عایشه، همسر پیامبر که اهل سنّت روایت‌هایی نیز از ایشان از قول پیامبر نقل کرده‌اند در خانه ایشان با لباس بدن‌نما ظاهر شد، پیامبر از ایشان روی برگرداند و در مقام اندرز به ایشان فرمود که شایسته نیست دختری که به سن بلوغ رسیده است، این‌گونه نزد نامحرم ظاهر شود، بلکه باید غیر از صورت و کف دستان را بپوشاند.
ممکن است گفته شود که اساساً بدحجابی از مسائل و معضلات عصر معصومان نبوده است تا بتوان در سیره آنان موردی از مجازات زنان بدحجاب را کشف کرد. در پاسخ می‌توان گفت که از دیدگاه برخی مفسران، آیه (فسئلوهن من وراء حجاب) در زمانی نازل شد که زنان مسلمان همانند زنان غیرمسلمان بدون حجاب در انظار عمومی ظاهر می‌شدند.
برخی مفسران نیز در شأن نزول آیه ۳۱ از سوره نور آورده‌اند که جابر بن عبداللّه بنا به نقل مقاتل گفته است: اسماء دختر مرثد نخلستانی داشت. روزی زنان مدینه نزد وی رفته بودند، در حالتی که لباسی که روی لباس‌ها می‌پوشند و به آن ازار می‌گفتند، در تن نداشتند. ازاین رو، زینت پای آن‌ها؛ یعنی خلخال و نیز گردن و برآمدگی سینه آن‌ها کاملاً نمایان شده بود. اسماء به سخن آمد و گفت: این چه حرکت زشتی است که مرتکب شده و با این وضع در باغ من آمده‌اید. خبر به رسول خدا (صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم) رسید و این آیه نازل شد.
درباره این بخش از آیه (وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ) می‌گویند چون خلخال پای زنان هنگام راه رفتن در میان بازار، به صدا درمی‌آمد و به این وسیله، توجه مردم را به خود جلب می‌کرد، این آیه نازل شد و آنان را از این حرکت که موجب تهییج شهوت مردان می‌شد، بازداشت. البته پس از نزول این آیه، مواردی که نشان دهنده صدور حکم کیفری از سوی پیامبر برای مقابله با بدحجابی باشد، دیده نشده است و بسیار بعید به نظر می‌رسد که پس از نزول آیه، این معضل بی‌درنگ حل شده باشد.
بنابراین، بهتر است به جای توسل به ضمانت اجرای کیفری از قبیل حبس و جزای نقدی، از عوامل فرهنگی استفاده شود که متأسفانه نهادهای فرهنگی کشور به ویژه صدا و سیما، نه تنها در زمینه ترویج فرهنگ حجاب، پیشینه موفقی نداشته‌اند، بلکه خود در موارد متعددی به این معضل دامن زده‌اند. پس اگر قرار باشد با عوامل بدحجابی برخورد کیفری صورت گیرد، برخی نهادهای فرهنگی کشور بیش‌تر سزاوار چنین کیفری هستند تا زنان و دختران جوانی که با ترویج فرهنگ‌های غلط از سوی رسانه‌های داخلی، در واقع، قربانی این معضل هستند، نه بانی اصلی آن.
امروز کدام دختر ایرانی را می‌بینید که عکس زن بدحجاب و الگوی نامناسب از هنرپیشه‌ها را روی جلد مجله‌های داخلی ندیده باشد. سال‌هاست که حتی در حکومت جمهوری اسلامی، صدا و سیما نتوانسته است به جز هنرپیشه‌های زن تلویزیون و سینما ، الگوی بهتری به زنان و دختران جامعه معرفی کند. اصولاً صدا و سیمای جمهوری اسلامی، چند فیلم، سریال و برنامه مفید برای ترویج فرهنگ حجاب ساخته است؟ بگذریم از این‌که در بسیاری از فیلم‌ها، شخصیت منفی یا بی‌سواد، با حجاب آن هم چادر و شخصیت مثبت و بافرهنگ آن، زنی با حجاب نامناسب در نظر گرفته می‌شود. در حالی‌که در برخی دانشگاه‌ها و حتی بیمارستان‌های کشور، پوشش چادر الزامی است. بنابراین، چرا هیچ‌یک از نهادهای فرهنگی کشور بر اساس هیچ ماده قانونی نباید پاسخ‌گوی این معضل باشد، ولی دختر جوان ایرانی که به دلایلی حدّ حجاب شرعی را که مورد انتظار ماده ۶۳۸ ق. م. ا. است، مراعات نکرده، باید محاکمه شود؟
آیا با این همه قصور و تقصیر می‌توان برای حل معضل بدحجابی، به حبس و جزای نقدی موضوع ماده ۶۳۸ ق. م. ا. قانون مجازات اسلامی متوسل شد و متن این ماده را به عنوان تهدید بر تابلوی اعلانات برخی دانشگاه‌های کشور (آن هم دانشگاه آزاد اسلامى ) نصب کرد!
وقتی دانشگاه آزاد اسلامی در دورترین مناطق کشور، با تأسیس واحد دانشگاهی مختلط، فرهنگ‌های غلط و نابهنجاری اجتماعی شهرهای بزرگ را به آن‌جاها منتقل کرده است، چرا کسی نمی‌پرسد آیا با سیاست گذاری مناسب‌تر نمی‌توان دختران جوان را در شهرهای خودشان یا دست کم در شهرهای هم‌جوار و نزد خانواده آنان به تحصیل واداشت تا این همه پی‌آمدهای ناگوار انتقال منفی فرهنگ‌ها به ویژه فرهنگ بدحجابی نگسترند.
اگر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. و امثال آن نتوانسته است این مشکل را حل کند، روش سیاست‌گذاران و مجریان فرهنگی ایراد اساسی داشته است وگرنه جامعه ایرانی با منطق و روش پسندیده که سفارش قرآن کریم نیز باشد، هیچ‌گونه ستیزی ندارد. باید بپذیریم که روش‌های به کار گرفته شده اشکال دارند؛زيرا تاكنون هيچ‌گونه سياست‌گذارى كلان و مؤثر در اين زمينه وجود نداشته است. آيا كسى منكر اين است كه اگر در يك فيلم يا برنامه پربيننده، به ترويج حجاب بپردازيم، به مراتب مؤثرتر از روشى است كه متصديان رسمى امر به معروف و نهى از منكر در پيش گرفته‌اند؟ آيا واگذارى امر به معروف و نهى از منكر به نهادهاى نظامى يا انتظامى، با فلسفه امر به معروف تناسب دارد؟ آيا پند و اندرز با اسلحه مى‌تواند اثرگذار باشد؟ نصیحت با اسلحه بيشتر اثربخش است يا به همراه تقديم شاخه‌اى گل؟ واگذارى اين امر خطير به بسيجيان كه در طول هشت سال دفاع مقدس، افتخارآفرينان اين مرز و بوم بودند، چه نتيجه‌اى جز كاستن از محبوبيت بسيجيان نزد قشر وسيعى از جامعه داشته است؟ اگر مدعى هستيم راه را درست رفته‌ايم، چرا از نتيجه راضى نيستيم و اگر بى‌راهه رفته‌ايم، چرا چاره ديگرى نمى‌انديشيم؟
هر جامعه‌ای به تناسب ارزش‌های خود و تا آن‌جا که به عفت و اخلاق عمومی مرتبط باشد، محدودیت‌هایی را برای پوشش مقرر کرده است که کشور ما نیز از این قاعده مستثنا نیست. بنابراین، مقابله با بدحجابی در صورتی که عفت و اخلاق عمومی جامعه را جریحه دار کند، تکلیف اجتماعی به شمار می‌رود و هرگز از آن نمی‌توان درگذشت. با این حال، سخن اصلی در روش برخورد با این معضل است که متأسفانه ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، راه مبارزه با معلول را در پیش گرفته و به همان نسبت، از علت‌ها غافل مانده است.
بانوان این مرز و بوم می‌دانند که شهیدان جان بر کف در سال‌های دفاع مقدس با هدف دفاع از ارزش‌های دینی، جان در طبق اخلاص نهادند و به یقین، برای شهیدان و اهداف‌شان ارزشی ویژه قائلند. با این حال، کدام نهاد فرهنگی می‌تواند مدعی باشد که توانسته است حجاب را به عنوان ارزش مورد احترام اسلام و شهیدان این مرز و بوم، آن هم با زبانی لطیف و روشی عاطفی و در عین حال عقلانی و منطقی، به جامعه عرضه کند؟

۱۰ - نتیجه گیری

---

از مجموع مباحث مطرح شده در این پژوهش می‌توان دریافت:
۱. نقدهای بسیار مهمی بر متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. طرح پذیر است، از جمله این که:
الف) در این ماده، (کیفر عمل) اعم است از این‌که کیفر حدی باشد یا تعزیری که در هر دو فرض، از نظر فقهی و حقوقی اشکال دارد؛ زیرا از دیدگاه فقهی، جمع مجازات‌ها پذیرفته نیست. از نظر حقوقی نیز با اصول حقوق جزا و ماده ۴۶ که در این قبیل موارد، اشد مجازات‌ها نه جمع مجازات‌ها را پذیرفته است، منافات دارد.
ب) لازمه صدر این ماده آن است که مجازات‌های تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات‌های تعیین شده در قانون مجازات، تنها به مواردی اختصاص داشته باشد که جرم به صورت غیرعلنی ارتکاب یافته باشد؛ چون اگر علنی و در انظار عمومی باشد، براساس ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، افزون بر کیفر عمل، تنها به دلیل علنی بودن، مجازات مضاعفی دارد، در حالی که هیچ فقیه یا حقوق دانی چنین ملازمه‌ای را نمی‌پذیرد؛ زیرا همه پذیرفته‌اند بنابر اصل که استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از این‌که فرد آن جرم را به صورت علنی و در انظار عمومی مرتکب شده باشد یا غیرعلنی و خصوصی.
ج) صدر ماده ۶۳۸ ق. م. ا. به عملی اشاره دارد که عمل حرامی است، ولی کیفر خاص هم برای آن مقرر شده اعم از این‌که کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون. ذیل ماده به عملی اشاره کرده که فقط حرام بوده، ولی مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است و با این شرط که عفت عمومی را جریحه‌دار کند، شایسته مجازات است. قید جریحه‌دار کردن عفت عمومی در قسمت اول ماده ۴۶ ق.م.ا. وجود ندارد و با وجود آن‌که صدر ماده از اعمالی است که مجازات خاص خود را دارد، معلوم نیست به چه دلیل مجازات مضاعفی دارد؟ اگر عمل یاد شده، عفت عمومی را جریحه دار نکند، به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف این‌که عملی در انظار عمومی ارتکاب یابد، لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟ آشکار است که هر گناهی به ویژه گناهان صغیره به صرف این‌که در ملأ عام انجام گرفته است، لزوماً موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست. بر فرض که این‌گونه باشد، باید پرسید چرا ذیل ماده به این قید مقید شده است؟
د) لازمه متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. این است که میان گناه و جرم، تفاوتی نباشد؛ چون درباره مطلق فعل حرام چنین حکمی صادر شده است. با وجود این، به دلایل متعددی، میان این دو، تفاوت اساسی وجود دارد که در اصطلاح، رابطه این دو را به (عموم و خصوص من وجه) تبدیل کرده است؛ زیرا هر گناهی لزوماً جرم نیست و هر جرمی هم از دیدگاه اسلامی لزوماً گناه نیست.
۲. تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. که در مقابله با بدحجابی مقرر شده است، ایرادهای جدی دارد، از جمله این‌که:
الف) تبصره ماده ۶۳۸ ق. م. ا. از چند نظر با شرع انطباق کامل ندارد؛ زیرا:
یکم. بسیاری از فقیهان، تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانسته‌اند که شایسته بود قانون گذار در این ماده (هم در متن و هم در تبصره)، دست قاضی را برای اعمال کمترین درجه تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز می‌گذاشت و یک‌باره به حبس، شلاق و جزای نقدی متوسل نمی‌شد، چنان که در برخی موارد دیگر، این‌گونه عمل کرده است.
دوم. ظاهر تبصره این ماده، زنان اهل ذمه (غیرمسلمان) را نیز که در ایران حد حجاب شرعی را مراعات نکنند، در بر می‌گیرد. با وجود این، هیچ فقیهی چنین حکمی را نپذیرفته است که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.
ب) بر خلاف ذیل ماده ۶۳۸ ق. م. ا.، در تبصره این ماده به قید (جریحه دار شدن عفت عمومی) اشاره‌ای نکرده‌اند. پس کافی است زنی حد شرعی حجاب را مراعات نکند تا مشمول مجازات این ماده باشد، خواه با کار وی، عفت عمومی جریحه دار شود یا نه. با وجود این، در متن ماده، به این قید، دست کم در ذیل ماده، تصریح شده است. علت این تفکیک و در نتیجه، سخت گیری در موضوع بدحجابی نسبت به دیگر گناهان مشخص نیست. در حال حاضر، بانوان در بسیاری از موارد، حد حجاب شرعی را رعایت نمی‌کنند که ممکن است از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومی نیست.
ج) در مطالعه سیره معصومین به ویژه سیره پیامبر اعظم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلم) و حضرت علی (علیه‌السلام) که تشکیل حکومت داده بودند ازاین رو، روش آنان باید الگوی قانون گذاری باشد، به موردی برنخوردیم که آنان، زنی را به جرم بدحجابی به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند، بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است، بسنده می‌کردند.

۱۱ - مقالات برای مطالعه بیشتر

---

• الزام حکومتی حجاب؛
• موافقان الزام حکومتی حجاب؛
• مخالفان الزام حکومتی حجاب؛

۱۲ - فهرست منابع

---

(۱) محمد بن حسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام.
(۲) عبدالرحمان بن أبی عمر ابن قدامه المقدسی، المغنی.
(۳) أردبیلی، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان.
(۴) سید محمدرضا موسوی گلپایگانی، الدر المنضود فی احکام الحدود، تقریر: علی کریمی جهرمی.
(۵) محمد بن حسن حرّ عاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه.
(۶) سید ابوالقاسم موسوی خوئی، مبانی تکلمة المنهاج.
(۷) سیدمحمد حسینی، سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران.
(۸) حسن بن یوسف حلّی، تحریر الاحکام الشرعیة علی مذهب الامامیه.
(۹) سیدعلی طباطبایی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل.
(۱۰) جمال الدین احمد حلّی (ابن فهد)، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع.
(۱۱) محمد بن حسن هندی (فاضل)، کشف اللثام و الابهام عن کتاب قواعد الاحکام.
(۱۲) محیی الدین بن شرف نووی، روضة الطالبین.
(۱۳) علاءالدین کاشانی، بدائع الصنایع.
(۱۴) سیدمحمدرضا موسوی گلپایگانی، تقریرات الحدود و التعزیرات.
(۱۵) محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی.
(۱۶) ماده ۴۶ ق.م.ا.
(۱۷) زین الدین بن علی جبعی (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه.
(۱۸) الدر المنضود فی احکام الحدود.
(۱۹) سید روح الله موسوی خمینی، تحریر الوسیله.
(۲۰) سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران.
(۲۱) شهید ثانی، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام.
(۲۲) ابن حزم اندلسی، المحلّی.
(۲۳) محمدباقر محقق، تفسیر نمونه بینات.
(۲۴) شاه نامه حکیم ابوالقاسم فردوسی.
(۲۵) عبدالرحمن ابن قدامة المقدسی، الشرح الکبیر.
(۲۶) سلطان محمد گنابادی، تفسیر بیان السعاده.
(۲۷) قرآن کریم.

۱۳ - پانویس

---