ضامنآن که ضمانت کسی را در اموال کند ضامن (ضمین) [۱]
جابری عربلو، محسن، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص۱۲۴.
نامیده می شود، همین ضمانت اگر در امور بدنی باشد از آن تعبیر به کفیل و کفالت می‌شود.۱ - تعریف ضمان عقدیضمان، متعهد شدن (ضامن) به مالی است که در ذمه شخصی (مضمون عنه) برای دیگری (مضمون‌له) ثابت است. و آن عقدی است که احتیاج دارد به ایجاب از ضامن؛ و آن به هر لفظی است که عرفاً ولو به‌وسیله قرینه‌ای بر تعهّد مذکور دلالت نماید، مانند «ضامن شدم یا متعهد شدم برای تو دین تو را که بر عهده فلانی داری» و مانند این‌ها. و احتیاج دارد به قبول از مضمون‌له (کسی که طلبکار است و برایش ضمانت شده) به آنچه که دلالت بر رضایت به آن نماید. و رضایت مضمون عنه (کسی که بدهکار است و از جانب او ضمانت می‌شود) در آن معتبر نیست. ۲ - شرایط ضامن و مضمون عنهدر هر یک از «ضامن» و «مضمون‌له» شرط است که بالغ، عاقل، رشید و با اختیار باشد و در خصوص مضمون‌له، محجور نبودن به علت افلاس شرط است. ۳ - شرایط صحت ضماندر صحت ضمان اموری شرط است. ۳.۱ - منجز بودنمنجز بودن در «عقد ضمان بنابر احتیاط (واجب) شرط است، پس اگر ضمان را بر چیزی معلق کند مثل اینکه بگوید: «من ضامن می‌شوم اگر پدرم اذن بدهد.» یا بگوید: «من ضامن می‌شوم درصورتی‌که مدیون تا فلان زمان نپردازد یا درصورتی‌که اصلاً نپردازد» باطل می‌باشد.» ۳.۲ - ثابت بودن دین در ذمه مضمون عنههمچنین در صحت ضمان شرط است که «دینی را که ضامن می‌شود در ذمّه مضمون عنه ثابت باشد؛ چه مستقر باشد مانند قرض و ثمن و مثمن در بیعی که خیار فسخ ندارد، یا متزلزل باشد مانند یکی از دو عوض در بیعی که دارای خیار فسخ است و مهر قبل از دخول و مانند آن، پس اگر بگوید: «به فلانی قرض بده یا نسیه به او بفروش و من ضامن هستم» صحیح نیست.» ۳.۳ - مشخص‌بودن دین، مضمون‌له و مضمون عنهاز جمله شرایط صحت ضمان این است که «دین و مضمون‌له و مضمون عنه مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند؛ پس ضمانت یکی از دو دین ولو برای شخص معیّنی بر شخص معینی، صحیح نیست. و ضمانت دین یکی از دو نفر ولو برای یک شخص معین، یا بر عهده یک شخص معین صحیح نیست. البته اگر دین در واقع معین باشد، ولی جنس یا مقدار آن معلوم نباشد، یا مضمون‌له یا مضمون عنه در واقع معین باشند و شخص آن‌ها معلوم نباشد، بنابر اقوی مخصوصاً در دو فرض اخیر صحیح است، پس اگر بگوید: ضمانت کردم آنچه را که برای فلانی بر فلان کس است و نداند که یک درهم یا یک دینار است یا یک دینار یا دو دینار است بنابر اصح صحیح است. و همچنین است اگر بگوید: ضمانت کردم دینی را که یکی از این ده نفر بر فلان کس دارد و شخص طلبکار را نشناسد سپس طلبکار آن را قبول کند، یا بگوید: ضمانت کردم آنچه را که فلان کس بر کسی که در بین این جمع بدهکار او است و شخص مدیون را نشناسد، ضمان آن بنابر اقوی صحیح است.» ۴ - ثمره ضمان عقدیدرصورتیکه ضمان با تمام شرایطش تحقّق پیدا کند، حق از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون عنه بری‌ء می‌شود، پس اگر مضمون‌له، ذمه ضامن را ابراء نماید هر دو ذمّه بری‌ء می‌شوند؛ یکی با ضمانت و دیگری به ابراء و اگر ذمّه مضمون عنه را ابراء نماید این ابراء لغو و بیهوده است. ۵ - انواع ضمانضمان عقدی انواع مختلفی دارد که احکام و جواز و بطلان آن‌ها در تحریرالوسیله به شرح آتی آمده است. ۵.۱ - ترامی در ضمانترامی در ضمان جایز است، به اینکه مثلاً زید از عمرو، سپس بکر از زید و پس از آن خالد از بکر ضمانت نماید و به همین منوال و ذمه همه بری‌ء شده و دین بر ضامن آخری مستقر می‌شود؛ پس اگر همه ضمانت‌ها بدون اذن مضمون عنه باشند، درصورتی‌که ضامن آخری، دین را ادا کرده باشد، هیچ‌کدام از آنان حق رجوع به قبلی‌اش را ندارد. و اگر با اذن مضمون عنه باشند آخری به قبلی و او به قبلی خودش رجوع می‌کند تا به مدیون اصلی برسد. و اگر بعضی از ضمانت‌ها با اذن و بعض دیگر بدون اذن باشد، درصورتی‌که آخری بدون اذن باشد مانند صورت اول هیچ‌کدام از آن‌ها به قبلی خود رجوع نمی‌کنند و اگر با اذن باشد، ضامن آخری به قبلی خود رجوع می‌کند و او درصورتی‌که با اذن ضمانت کرده باشد، به نفر قبلی رجوع می‌نماید و اگر با اذن او نباشد رجوع نمی‌کند و رجوع بر او قطع می‌شود و خلاصه هر ضامنی که ضمانش با اذن کسی باشد که از او ضمانت نموده، به همان چیزی که پرداخته است به او رجوع می‌کند. ۵.۲ - جواز ضمان بالاشتراکامام خمینی (قدّس‌سرّه) درباره جواز و احکام «ضمان بالاشتراک» می‌فرمایند: «در جواز ضمانت دو نفر به طور مشترک از یک نفر، اشکالی نیست، به این صورت که بر عهده هر یک از آن دو، قسمتی از دین باشد؛ پس ذمه هرکدام از آن‌ها به مقداری که تعیین نموده‌اند ولو اینکه با هم متفاوت باشند، مشغول می‌شود. و اگر مطلق گذاشته شود به طور مساوی بین آن‌ها تقسیم می‌شود، پس اگر دو نفر باشند به نصف و اگر سه نفر باشند به ثلث تقسیم می‌شود و به همین صورت و بر هرکدام از آن‌ها است که آنچه که بر او است را ادا نماید و ذمه او بری‌ء می‌شود و بری‌ء شدن ذمه او بر ادای آنچه که بر ذمه دیگری است، متوقف نیست، و مضمون‌له حق دارد از هرکدام از آن‌ها حصه‌اش را مطالبه نماید یا از یکی از آن‌ها مطالبه نموده یا او را - به‌تنهایی - ابراء نماید. و اگر ضمانت یکی از آن‌ها با اذن باشد و دیگری بدون اذن، شخص ماذون - نه دیگری - به مضمون عنه رجوع می‌کند. و ظاهراً در تمام آنچه که ذکر شد بین اینکه ضمانت آن‌ها به دو عقد باشد، به اینکه یکی از آن‌ها نصف آن را ضمانت کند سپس دیگری نصف دیگر آن را ضمانت نماید، یا ضمانت آن‌ها به یک عقد باشد مانند اینکه وکیل آنان در این کار از طرف آن دو ضمانت کند و مضمون‌له قبول کند، فرقی نیست. تمام این‌ها در ضمانت دو نفر به طور مشترک از یکی است. ۵.۳ - بطلان ضمان بالاستقلالو اما ضمانت دو نفر به طور مستقل از او (یک نفر)، پس بدون اشکال ضمان برای هیچ یک از آن‌ها مستقلاً - بر اساس آنچه که مذهبمان در ضمان اقتضا می‌کند - واقع نمی‌شود، و در این صورت آیا ضمانت باطل است یا به طور مشترک بر آن‌ها تقسیم می‌شود؟ دو وجه است که اقرب آن‌ها اوّلی است. ۶ - پانویس۷ - منبع• فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی (درباب معاملات)، تحقیق و نگارش محسن جابری عربلو، ص۱۲۲. • ساعدی، محمد، (مدرس حوزه و پژوهشگر) ، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی |