عرف
عُرْف، مجموعه قواعد نانوشتۀ ناظر بر رفتارهای مردم یک جامعه که اجرای آن از سوی افراد آن جامعه امری ضروری است. در مقولۀ عرف، این خود مردم جامعه هستند که بر روند اجرای صحیح آن نظارت دارند.
عرف پدیده‌ای است که اعضای جامعه از لحاظ اجتماعی بدان انس یافته، و آن را انجام می‌دهند و مخالفت با آن نیز احساسات مردم را جریحه‌دار می‌کند. عرف با توافق مشترک و همگانی پابرجا ست. چنین حس حقوقی را می‌توان برانگیخته از نیازهای اجتماعی دانست که با مقتضیات زندگی اجتماعی هر دوره هماهنگ است و طبیعتاً با تغییر مناسبات اجتماعی، اقتصادی و تغییرات اخلاق و رسوم مردم تغییر می‌کند. حتى قانون نیز به عرف جامعه احترام می‌گذارد و رعایت آن را لازم می‌شمارد (جبار، 25).
عرف در لغت
معین در فرهنگ فارسی، عرف را آن مناسباتی تعریف می‌کند که در میان مردم معمول و متداول است و آن را مقابل شرع دانسته است. دهخدا نیز پس از بیان تعاریفی از عرف از فرهنگهای مختلف، آن را چنین معنا می‌کند: پیروی‌کردن افراد از مسئله‌ای معین به‌نحو خاص درصورتی‌که مبنی‌بر اعتقاد بوده و میان آن افراد شایع گردد. عرف که گاه نیز به عادت از آن تعبیر می‌شود، سرچشمۀ اساسی بسیاری از قوانین در دوره‌های گذشته و معاصر بوده است؛ با این تفاوت که در عصر حاضر، عرف از لحاظ عمل در درجۀ دوم اهمیت قرار دارد و جایی به عرف تمسک می‌شود که قانون وجود نداشته باشد. به‌هر‌حال، هرچند در قانون به‌طور صریح و اختصاصی از عرف ذکری به میان نمی‌آید، اما به نحوی، مورد حمایت و ملاک عمل قرار داده شده و ضمانت اجرایی برای آن تعیین می‌شود. به‌طورکلی فرق عرف با قانون در این است که اولاً واضعِ عرفْ اجتماع است و درواقع، آن را واضع معین و مشخصی نیست، ثانیاً مانند قانون، مدون نیست (نک : لغت‌نامه ... ). برخی نیز عرف را با عادت جمع، و آن را بر دو نوع ذکر کرده‌اند: عرف عام و عرف خاص که معمولاً عرف عام را «عرف» گویند (شرتونی، 3 / 524). اما در مباحث جامعه‌شناسی، عرف و عادت دو مقولۀ مجزا هستند و جامعه‌شناسان تعاریفی متفاوت از این دو ارائه می‌دهند (نک : دنبالۀ مقاله).
عرف در حقوق
عرف از دید علم حقوق، عملی است که اکثریت صنفی از اصناف، طبقه‌ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به‌طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا طبقه یا گروه باشد (جعفری لنگرودی، 448). همچنین برای آن، انواع مختلفی برشمرده شده است، چون عرف تجاری، عرف صنفی، عرف محلی و جز اینها (همانجا، نیز 450).
در علم حقوق برای عرف دو رکن برشمرده‌اند: 1. رکن مادی، یعنی عادت یا عمل و روشی که به مدت طولانی میان مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‌ای معین آن را به کار برند، اما لزومی بر عمومی‌بودن این عادت نیست؛ منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمایند. 2. رکن معنوی، که پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به عرفْ ویژگی الزام و ضمانت اجرا می‌بخشد و سبب می‌شود که دولتها نیز ملزم به رعایت آن شوند (جبار، 41-43). این دو رکن در مقالۀ حاضر ملحوظ شده‌اند.
عرف در قانون مدنی مصوب 1318 ش لحاظ شده بود؛ چنانچه براساس این قانون، در مواردی از دادرسی که در قانون تعریف نشده بود، قاضی می‌توانست براساس عرف و عادت حکم دهد. اما پس از تصویب قانون اساسی در 1358 ش، در چنین مواقعی، قاضی موظف به صدور حکم براساس قوانین شرعی شد ( ایرانیکا، V / 649).
عرف در جامعه‌شناسی
از دیدگاه برخی جامعه‌شناسان، عرف که بخشی از آن، سنن و رسوم اجتماعی، یا آیین و هنجارهایی معین در بین قومی مشخص است، سهم مهمی در زندگی اجتماعی و البته هویت قومی دارد. آداب‌ورسوم و سنن قومی، روح قومی ملتی خاص را تشکیل می‌دهند. به قول هگل، مقصد فرد در ماورای وجود فرد نیست و در رسوم و حیات کلی قوم وی حضور دارد. به همین سبب است که دانایان قدیم گفته‌اند که فرزانگی و هنر آدمی در این است که مناسب با رسوم قوم خویش زندگی کند (نک : هیپولیت، 38؛ نیز آبادیان، 11).
در مبانی جامعه‌شناسی، عرف و عادت را از هم مجزا کرده‌اند و معتقدند که رعایت قواعد در جامعه مرهون عواملی است و عامل تعیین‌کننده، زمانی که رابطۀ اجتماعی رابطه‌ای منظم باشد، عرف نامیده می‌شود و هنگامی که خاستگاه این رابطۀ اجتماعی منظم در نتیجۀ عادتی طولانی شکل گرفته باشد و به طبیعتی ثانوی بدل شود، رسم نام دارد و آن عادتی است که جزو آداب‌ورسوم تعریف می‌شود. اصطلاح رسم معمولاً در مردم‌شناسی مطرح است و بر رفتارها و معتقدات باثبات دلالت می‌کند. اهمیت رسم در «بازشروع مستمر چیزی است که از موفقیت برخوردار بوده است» و نمی‌توان آن را رفتاری تابع شیوه‌های قدیمی یا عاداتی نیندیشیده به حساب آورد. اگر عادت عملی پایدار باشد، عرف به رسم تبدیل می‌شود. آن رفتاری که به جهت قدمت و تکرار به شیوۀ خودانگیخته‌ای از عمل تبدیل شده است، سنت نام دارد (وبر، 83-86؛ آرون، 595؛ نیز نک : جبار، 32-33، 61-62). در مبانی فقهی نیز در تمییز میان عرف و عادت چنین آورده‌اند که: هر عرفی از زمرۀ عادتها ست، اما هر عادتی عرف نیست، اما برخی هر دو را مساوی هم آورده‌اند و عرف و عادت را با هم برابر می‌دانند (ابوسنه، 11-13؛ زرقا، 1 / 872-874؛ نیز نک : سلجوقی، 33).
دورکیم، جامعه‌شناس فرانسوی، عرف را وجدان جمعی می‌خواند و آن را مجموعۀ باورها و احساسات مشترک در میانگین اعضای یک جامعه تعریف می‌کند. به نظر او، وجدان جمعی بر بستر مادی واحدی استوار نیست و در گسترۀ جامعه پراکنده است و خصایص ویژه‌ای دارد که سبب تمایز آن به‌عنوان یک واقعیت متمایز می‌شود. وجدان جمعی از شرایط خاص افراد حاضر در آن مستقل است، افراد می‌روند و وجدان جمعی باقی است. بنابر تعریف وی، وجدان جمعی با هر نسل عوض نمی‌شود، بلکه پیونددهندۀ نسلهای متمادی به یکدیگر است (ص 77؛ نیز نک : آرون، 348- 349).
دانشمندان مسلمان، رواج عرف و عادت را به 3 ترتیب ذکر کرده‌اند: 1. بسیاری از عرفها براساس اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، عواطف دینی و خصوصیات اخلاقی مردم جامعه شکل می‌گیرند، مانند وقف اموال؛ 2. بخشی از عرفها یادگار گذشتگان و مورد احترام جامعه است، مانند رسوم مربوط به اعیاد و جشنهای باستانی؛ 3. برخی از عرفها نیز تحت امر پادشاهان و فرمانروایان ایجاد شده‌اند و به مرور و بر اثر تکرار به عادت مبدل گشته‌اند، مانند مقیاسها، اوزان و گاه‌شماری (سلجوقی، 29-30).
از مجموع تعاریف نقل‌شده، چنین برمی‌آید که عرف جنبۀ اجتماعی دارد و از سوی تودۀ مردم شکل می‌یابد؛ عرفِ مورد قبول جامعۀ اسلامی باید از سرشت و طبیعت سالم افراد جامعه نشئت گرفته باشد؛ و عرفْ به‌عنوان خصلت ستوده‌شدۀ مردم، از حکم عقل بیگانه نباشد (احمدیه، 100).
نمونه‌هایی از این عرفیات در میان برخی اقوام ایرانی نیز شکل گرفته است؛ برای نمونه، در میان ترکمنها «توره» نوعی «رعایت خودانگیخته و خودکنترلی عام رفتاری» است که با آداب‌ورسوم کهن آنان در ارتباط است و آن را می‌توان عرف ترکمنها نامید. توره در ترکی قدیم، به‌معنای «سازمان‌دهندۀ اصول لازم در حیات اجتماعی» است که براساس آن، گروه «آق‌ساقّال» یا ریش‌سفید به سرکردگی یک رئیس تشکیل می‌دادند که متشکل از نمایندگانی از قبایل مختلف بود. در این مجامع که براساس توره اداره می‌شد، موضوعاتی چون دزدی، قتل، پرداخت بدهی و جز اینها مطرح می‌شد و آق‌ساقالها که بیشتر نقش میانجی را داشتند تا قاضی، تلاش داشتند تا طرفهای منازعه را به آشتی و صلح دعوت کنند و راه‌حلهایی بـرای پـرداخت زیانهای وارده ارائـه نمایند (معطوفی، 3 / 1976؛ سارای، 64-65). ترکمنها همه ملزم به رعایت توره بودند و در صورت نادیده‌گرفتن آن، از ایل و طایفه طرد می‌شدند؛ حتى فردی که قدرتی بالا در ایل و قبیله داشت، تا زمانی مورد اطاعت بی‌قید و شرط بود که از توره پیروی کند و درصدد تغییر آن برنیاید. این سنت که در گذشته بسیار پررنگ بوده است، به‌تدریج به دست فراموشی سپرده می‌شود (معطوفی، 3 / 1976- 1978؛ برای آگاهی از انواع توره و تعاریفی که برای آنها ذکر شده است، نک : سارای، 64-75).
عرف در دوره‌های تاریخی
الف ـ پیش از اسلام
در جوامع بدوی، توافق با همسایه بر سر محدودۀ چراگاه، یا توافق بر سر مسائلی همچون نامزدی، زناشویی، دادو‌ستد و جز اینها از ملزومات زندگی محسوب می‌شد. این امر نزد قانون‌گذاران و روحانیان زردشتی نیز امری مهم بوده است و تقدس قولِ داده‌شده و لزوم نگه‌داشتن آن، جنبه‌ای اساسی از «اَشه» محسوب می‌شد. اشه در میان اقوام هندوایرانی قانون طبیعت است که بر گردش فصول، حرکت خورشید و دوام هستی نظارت دارد. این جنبۀ اساسی را می‌توان عرف نامید (بویس، 30-31).
در کتب تاریخی، بارها به رعایت و حفظ آداب‌ورسوم مردم از سوی بزرگان و پادشاهان اشاره شده است و درعین‌حال، نقض این آداب و عرفیات را خطا پنداشته‌اند. هرودت ازدواج کمبوجیه با خواهر خویش را که در آداب‌ورسوم آن دوران مرسوم نبوده است، نقد، و این حرکت او را نوعی دیوانگی عنوان می‌کند (1 / 365). به نوشتۀ پژوهشگران، جامعۀ باستان به‌شدت پایبند به اعتقادات عرفی و مذهبی بود و در نظام کیفری، قضات از میان
سال‌خوردگانی انتخاب می‌شدند که با آداب‌ورسوم و عرف محلی آشنا بودند؛ چنان‌که در کتیبه‌ای در نقش رستم، داریوش هر عمل خلاف سنت و رسوم را مستحق مجازات دانسته که این نشانگر توجه به عرف محلی است. شاهان هخامنشی حتى به عرف و عادات مناطق تحت سلطۀ خویش نیز احترام می‌گذاشتند و هر منطقه براساس عرف مردمش اداره می‌شد؛ چنان‌که بابلیها براساس سنن بابلی رفتار می‌کردند و یهودیها و یونانیها نیز قواعد حقوقی عرفی خاص خود را داشتند (نک : طالع، 413-414؛ احمدی، 18- 19؛ زرنگ، 1 / 40-43؛ احتشام، 86، 96-97).
در دورۀ ساسانیان (ح 226-652 م) نیز قضاوت براساس شرع ( اوستا)، فرمان پادشاهان و عرف صورت می‌گرفت (واحدی، 25). در این دوره، افرادی به نام «پتکارد رد» در دستگاه قضا بودند که براساس عرف قضاوت می‌کردند (متون ... ، IV / 36-39؛ واحدی، 41).